最高法院刑事-TPSM,106,台上,1163,20170511

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一一六三號
上 訴 人 吳惠娟
林春雄
共 同
選任辯護人 沙洪律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國一○五年五月三十一日第二審判決（一○四年度上訴字第三二○三號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一○三年度偵字第一五○四六、一五一八九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於吳惠娟所犯如其附表一編號2至5部分、林春雄所犯如其附表二編號3至6部分及吳惠娟、林春雄所犯附表三部分均撤銷，發回臺灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回（原判決附表一編號2至5、附表二編號3至6及附表三）部分：

一、本件原判決認定上訴人吳惠娟有原判決附表（下稱附表）一編號2至5販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行；

上訴人林春雄有附表二編號3至6販賣甲基安非他命之犯行及上訴人等有附表三共同販賣甲基安非他命之犯行，因而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決，改判仍論處上訴人等販賣或共同販賣第二級毒品各罪刑。

固非無見。

二、經查，證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。

又毒品危害防制條例第十七條第一項規定：犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。

所稱供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係毒品由來之人之相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者而言。

三、原判決理由雖認上訴人等因涉嫌販賣第二級毒品經警查獲，上訴人等指證毒品上手係譚道立、吳美珠、何振財三人（下稱譚道立等人），警方乃拘提譚道立等人到案，並經檢察官偵查終結起訴，經第一審以一○三年度訴字第六○八號判決判處譚道立等人罪刑在案。

然吳惠娟販賣甲基安非他命（附表一編號2至5）之時間分別為一○三年二月七日（販賣與陳宏平）、ㄧ月十三日、二月七日、二月十五日（販賣與許嘉文）；

林春雄販賣甲基安非他命（附表二編號3至6）之時間分別為一○二年十二月十七日（附表二誤載為十六日）、一○三年一月二十七日、一月三十一日（販賣與陳國宮）、二月二日（販賣與許嘉文，原判決理由誤載為二十三日），及上訴人等共同販賣甲基安非他命與陳宏平之時間係於一○三年二月八日、二月十四日；

而譚道立、吳美珠共同販賣甲基安非他命與吳惠娟之時間為一○二年（原判決誤載為一○三年）十二月二十六日，譚道立、何振財共同販賣甲基安非他命與吳惠娟之時間是一○三年三月一日，何振財販賣甲基安非他命與吳惠娟之時間為一○三年二月十七日，譚道立販賣甲基安非他命與林春雄之時間為一○二年十二月十一日；

且吳惠娟、林春雄均有施用甲基安非他命，其二人施用之甲基安非他命來源係向譚道立等人購買；

此有第一審法院一○三年度訴字第六○八號刑事判決及臺北市政府警察局刑事警察大隊（下稱警察大隊）一○三年六月十六日北市警刑大移六字第一○三三一○四八○○號刑事案件報告書可稽。

因認吳惠娟向上手買入甲基安非他命之時間（一○二年十二月二十六日），雖在其於一○三年一月十三日、二月七日、二月八日、二月十四日及二月十五日販賣或共同販賣甲基安非他命予陳宏平、許嘉文之前，然買入時間與買入後首次販賣時間已間隔十八日，其本身亦有施用毒品之行為；

而林春雄向上手買入甲基安非他命之時間（一○二年十二月十一日），雖在其於一○二年十二月十七日、一○三年一月二十七日、一月三十一日、二月二日、二月八日及二月十四日販賣或共同販賣甲基安非他命與陳國宮、許嘉文、陳宏平之前，然買入時間與買入後首次販賣時間亦已間隔六日，其本身亦有施用毒品之行為，難認上訴人等此部分犯行，有「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之情形，自不能依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減免其刑等語。

然查：上訴人等本身固有施用甲基安非他命之惡習，但尚難因此即認其所供出之毒品來源與其所犯之本案無關，且上述第一審刑事判決僅認定上訴人等係向譚道立等人購買甲基安非他命，並未認定所購毒品係供已施用，而上開警察大隊之刑事案件報告書雖記載上訴人等向譚道立等人購買毒品係供己施用，並非供販賣之用，但該報告書係警察大隊之承辦員警所書寫，並不等同上訴人等之警詢筆錄，亦不能作為上訴人等向譚道立等人購買之甲基安非他命係供己施用之證明。

是究竟上訴人等於指證毒品上手係譚道立等人時，有無敘明所購毒品係作何使用？倘係供本案販賣之用，即難認其所供出之毒品來源與其所犯之本案無關，原審未予調查究明，遽認上訴人等向譚道立等人購買之甲基安非他命係供己施用而無上開減免其刑規定之適用，尚嫌速斷，自難昭折服，而有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

上訴意旨執以指摘原判決此部分違法不當，非無理由，而上述違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認此部分有撤銷發回更審之原因。

又原判決附表二編號6所載林春雄販賣甲基安非他命予許嘉文之犯行部分，吳惠娟並未共同實施，是原判決理由所載「證人許嘉文於警詢時明確表示與吳惠娟沒有仇恨及債務糾紛，…許嘉文無故意誣陷吳惠娟之動機與實益，其於警詢、偵查、第一審陳述向吳惠娟購買甲基安非他命之內容，非誣陷吳惠娟使其入罪至明」等語，其中所提及之「吳惠娟」，顯係「林春雄」之誤載（見原判決第五一頁）；

而刑法有關沒收修正後之規定，已然施行，案經發回，均應注意及之。

貳、上訴駁回（原判決附表一編號1、附表二編號1、2）部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。

本件原審經審理結果，認吳惠娟有附表一編號1，林春雄有附表二編號1、2 所載販賣第二級毒品甲基安非他命予陳宏平或陳國宮之犯行，至為明確，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處上訴人等販賣第二級毒品各罪刑（吳惠娟一罪，累犯；

林春雄二罪。

二人所犯各罪皆依刑法第五十九條規定酌減其刑，吳惠娟處有期徒刑三年十月，林春雄則依序處有期徒刑四年及三年十月。

且均為相關沒收之宣告）。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴人等上訴意旨略稱：㈠原判決事實記載因對上訴人等實施通訊監察而知悉犯罪，惟於理由內並未說明該通訊監察譯文依何合法之方式取得，而得推認上訴人等之罪責，原判決事實之記載及理由之說明顯有矛盾。

㈡原判決附表二編號 2「送貨人、販賣毒品地點」記載毒品交易之地點為「新北市○○區○○○路000○0號」，理由內卻載為「新北市○○區○○○路000號1樓」，就販毒地點認定前後不一，有判決理由相互矛盾之違法。

㈢原審係依陳國宮之指述，佐以通訊監察譯文補強，認定林春雄涉有原判決附表二編號1至2之犯行。

然林春雄始終否認販賣犯行，其亦非現場交易為警當場查獲，又未有販賣毒品之前案，無從證明林春雄犯罪有同一性，而通訊監察譯文僅有「三個工人」、「三個、算六千」等內容，依社會通念無法辨明交易標的之毒品品項、數量及價金；

且陳國宮於警詢、偵查之供述，屬於審判外之陳述，應無證據能力，是原審未待其到庭陳述即予判決，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

又陳國宮就所稱「工人」是否為毒品代號之警詢供述，前後不一，應無可信之特別情況，復無其他證據得以補強其陳述之真實性，原判決認陳國宮之警詢供述有證據能力，顯亦違法。

㈣上訴人等於警察大隊詢問時，即供出毒品上手係譚道立等人，並使譚道立等人受判刑處罰，已足認事後查獲譚道立等人與上訴人等供出毒品來源間，確有先後且相當之因果關係，原審僅憑警察大隊刑事案件報告書記載上訴人等有施用自譚道立等三人處購入之甲基安非他命，即認上訴人等無毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用，顯與論理法則相違。

又毒品危害防制條例第十七條第一項僅有「供出毒品來源」、「因而查獲其他共犯或正犯」規定，非以被告二人定罪所載購毒之時間為判斷，故不得以被告二人定罪之購毒時間先後憑為認定是否有該條項規定之適用，況被告二人所犯確有向譚道立等三人購毒在先販賣毒品在後之情事，原審復未調查相關事證，屬應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云。

三、惟查：

㈠、國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第十三條第一項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，自與所謂「被告以外之人審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。

至偵查犯罪機關依通訊保障及監察法對被告或犯罪嫌疑人實施合法通訊監察後，為顯示取得之通訊內容翻譯而成之通訊監察譯文，如與錄音儀器等機械設備留存之通訊內容相符，為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種，自具有證據能力。

於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；

或傳喚該通訊者；

或依其他法定程序，為證據調查。

倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合。

原判決所引為證據之通訊監察譯文，係臺灣臺北地方法院檢察署檢察官聲請，由臺灣臺北地方法院依通訊保障及監察法第五條第一項第一款所核發之通訊監察書監聽而得，有該通訊監察書在卷可按（見警聲搜卷第一一九至一五一頁），故本件通訊監察譯文乃依法定程序實施監察而取得，自有證據能力。

上開通訊監察譯文，原審於準備程序時已依聲請勘驗部分內容無誤，且於審判期日已提示供上訴人等及其等辯護人辨認並告以要旨，使其表示意見並為辯論，即依文書證據踐行法定調查程序，所為之證據調查程序即無不合，而上訴人等對於上開通訊監察譯文之內容既均表示「沒意見」（見原審卷第二三一至二三三頁），原判決因而採為論罪依據，核無違法可言。

㈡、犯罪之時間、地點，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素，有罪判決關於時間、地點之記載，旨在辨別犯罪之同一性。

如其對於犯罪行為人犯罪之時間、犯罪態樣及其他相關之客觀事實，已明白認定詳細記載，且依此項記載，已達於可得確定之程度，而無礙於犯罪同一性之辨別，即不生違背法令之問題。

原判決勾稽證人陳國宮之證詞及卷附相關通訊監察譯文，就附表二編號2 已詳細說明認定林春雄販賣甲基安非他命予陳國宮之犯罪時間、地點及價金等情所憑之依據（見原判決第四○至四二頁），依此項記載，已達於可得確定之程度，縱令對販賣毒品之地點「新北市○○區○○○路000號1樓」與附表所載地點為「新北市○○區○○○路000○0號」略嫌不同，亦僅係地點未十分明確，並非有無販賣毒品不明之問題，仍無礙於犯罪事實之確定及犯罪同一性之辨別，不生違背法令之問題。

上訴意旨據此指摘，自非適法之第三審上訴理由。

㈢、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。

又毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。

惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。

原判決採納陳國宮於警詢及偵查中所為其有於附表二編號1、2所示之時間，向林春雄購買毒品甲基安非他命之證詞暨卷附通訊監察譯文等證據資料，再審酌林春雄於民國一○三年四月二日偵查中坦承有本件起訴書所載上開販賣甲基安非他命予陳國宮及於原審準備程序時坦承有於原判決附表二編號1、2所示之時間，與陳國宮電話聯絡之事實（見原審卷第九四頁），詳加研判，認定林春雄有上述販賣甲基安非他命之犯行等情；

復說明林春雄所辯：電話中所稱「三個工人」，就是指三個工人；

「拿三個，算六千」就是指三個工人，工錢（新臺幣）六千元，不是毒品買賣云云，如何係卸責之詞，不可採信；

及林春雄所為，如何有營利之意圖等旨，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與經驗及論理法則並不相違背。

且原判決就林春雄本件販賣甲基安非他命犯行，係以陳國宮於警詢及偵查中之證詞暨卷附通訊監察譯文等證據資料，作為林春雄上揭自白之補強證據，並以該補強證據與林春雄上揭之自白相互作用，使犯罪事實獲得確信，要非僅憑陳國宮之單一證言或通訊監察譯文，即為林春雄不利之認定，亦難認有何採證及證據上理由矛盾之違法情事。

㈣、關於林春雄與陳國宮間之通訊監察譯文內容，雖未言及彼等要交易毒品，然原審參酌林春雄及陳國宮二人之供證及上述證據資料，並本於事實審採證認事之職權行使及推理作用，據以認定陳國宮係向林春雄購買毒品甲基安非他命等情，所為論斷，復無悖於經驗法則與論理法則，自無上訴意旨所指違反證據法則可言。

而販賣毒品罪之成立，並不以經當場查獲毒品、帳冊或販賣工具等物為必要之證明方法。

是本案縱未查當場獲毒品或其他犯罪工具，亦不影響原判決之認定。

再買賣毒品係非法交易，政府查緝甚嚴，並有可能遭偵查機關依法監聽，為避免不法行為被查緝之風險，其買賣雙方之對話，往往使用代號或暗語，此乃法院審判職務所已知之事，而監聽通話內容之解讀，為證據證明力問題，亦屬事實審法院之職權。

況原判決認上揭之通訊監察譯文及其中之暗語，係有關毒品買賣之內容一節，復有陳國宮於警詢時之證言可據，原審採取上開通訊監察譯文作為判斷依據之一，於法亦無不合。

㈤、有關陳國宮於警詢、偵查時之陳述，如何有證據能力等情，已據原判決於理由內一一闡述甚詳（見原判決第七至十二頁），核無不合；

而毒品危害防制條例第十七條第一項固規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，但所稱「毒品來源」，係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。

是倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之。

而所稱「因而查獲」，則係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。

因之，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。

倘被告販賣毒品之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲，仍不符上開應減輕或免刑之規定。

卷查吳惠娟確有附表一編號1 所載販賣甲基安非他命予陳宏平之事實，林春雄亦有附表二編號1、2所載販賣甲基安非他命予陳國宮之犯行，而上訴人等固有供出譚道立等人販賣毒品屬實，然依第一審一○三年度訴字第六○八號判決之事實所載，譚道立及吳美珠係於一○二年十二月二十六日販賣甲基安非他命予吳惠娟，譚道立並另於同年月十一日販賣甲基安非他命予林春雄，此有該判決書可稽，則吳惠娟販賣甲基安非他命予陳宏平（附表一編號 1）部分之時間既係於一○二年十二月十四日，林春雄販賣予陳國宮（附表二編號1、2）部分之犯罪事實復係於一○二年十一月二十三日、十二月七日，早在上訴人等向譚道立等人販入甲基安非他命之前，自難認上訴人等此部分犯行，有「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之情形，原判決因認此部分犯行不符上開應減輕或免刑之規定，而未予減免其刑，於法尚無不合。

上訴意旨就此指摘，難認係適法之第三審上訴理由。

㈥、原判決第四頁第二一行「於104年4月1日下午4時許，持向原審法院聲請核發之搜索票」中所載「104」確為「103」之誤；

以及原判決第七一頁第二行「吳美珠共同販賣甲基安非他命……的時間是103年12月26日…。」

中所載「103」亦為「102」之誤，惟此為判決文字之誤寫， 並不影響全案情節與判決本旨，仍可由原審依聲請或本於職權裁定更正之，亦不能指為違法，附此敘明。

四、其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，任意指摘為違法，或單純為事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

依上說明，應認上訴人等此部分之上訴不合法律上之程式，均予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 十一 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 蔡 國 在
法官 王 敏 慧
法官 洪 于 智
法官 徐 昌 錦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 十五 日