最高法院刑事-TPSM,106,台上,1168,20170524

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一一六八號
上 訴 人 臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官
被 告 陳衍樵
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國一０五年六月二十二日第二審判決（一０五年度上訴字第四六九號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署一０四年度毒偵字第二一八七號，一０四年度偵字第一三二八一、一四二六三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有刑事訴訟法第三百六十二條前段之情形者，應以判決駁回之，同法第三百六十七條前段定有明文。

從而，不服第二審法院依刑事訴訟法第三百六十七條規定，以上訴不符合具體理由之要件而從程序上駁回之第二審判決所提起之第三審上訴，其上訴理由書狀如果未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有如何不適用法則或適用法則不當，亦無刑事訴訟法第三百九十三條但書之情形者，自應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件被告陳衍樵因施用毒品、轉讓毒品及第一審判決附表一編號4、5、8、9所示販賣毒品部分之犯行，經第一審法院論處其犯施用第一級毒品、轉讓第一級毒品，各一罪刑，以及販賣第一級毒品，四罪刑（均處有期徒刑）。

檢察官不服，為被告之利益提起第二審上訴。

原審以檢察官之上訴書狀所敘述理由，不合具體之要件，駁回其第二審上訴，已敘明其理由，並詳加說明：毒品危害防制條例第十七條第一項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以防制毒品泛濫或更為擴散，故所言「查獲」，除指查獲該正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源情事，所謂「毒品來源」，自指「與本案犯行相關毒品」從何而來之情形，此為各別行為、分別處罰之當然法理，倘該正犯或共犯被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，即與此規定不符。

依檢察官上訴書所指臺灣臺南地方法院檢察署104年度營毒偵字第371號與105年度偵字第433、2297、2298號起訴書所載，被告所供出其於民國104年7月14日以後施用、轉讓、販賣海洛因之毒品上游供應者「王勇棠」，並未被列入當事人欄，即非該案起訴之被告，且該案係起訴：案外人林育滋於104 年11月21日向王勇棠購買毒品甲基安非他命後再販賣予王中進；

案外人徐文怡與王勇棠於104 年10月21日共同販賣毒品海洛因予林育滋；

案外人徐文怡於104 年11月2日、同年月8日，幫助莊明賢向王勇棠購買毒品海洛因各1次之行為。

而非起訴王勇棠於本案前之104年7 月14日有販賣毒品海洛因予被告之行為，依此，該案起訴所依憑之相關證據，無一與被告有關，即令該案係因被告供述始對王勇棠實施通訊監察而查獲，其查獲之案情，亦與本件被告所犯施用、轉讓、販賣第一級毒品罪之毒品來源無關，本件不符合前揭條項寬典適用要件，第一審未予減刑，核無違誤，檢察官提起第二審上訴所指原判決之違法根本不存在，不能認已符合「具體理由」之要件等旨。

從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。

三、檢察官之上訴意旨略以：被告供出毒品來源為王勇棠，執法人員據此監聽王勇棠電話，因而查獲王勇棠販賣海洛因予莊明賢，因王勇棠逃亡通緝未緝獲，有待其到案說明後，方能一併結案，原判決未循實務往例，依毒品危害防制條例第十七條第一項規定予以減刑為違背法令云云，並未具體指摘原判決從程序上駁回其第二審上訴，有如何之違背法令，依上揭說明，本件關於施用、轉讓、販賣第一級毒品部分之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。

檢察官對被告所犯施用第一級毒品重罪之上訴既不合法，無從為實體之判決，被告想像競合犯施用第二級毒品之輕罪部分，即無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 二十四 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 梁 宏 哲
法官 王 復 生
法官 李 釱 任
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 六 月 三 日