最高法院刑事-TPSM,106,台上,1171,20170420

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一一七一號
上 訴 人 黃呈督
邱吉祥
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國一○五年七月十二日第二審判決（一○五年度上訴字第六三二號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署一○四年度偵字第一二七三五、一二七三六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人黃呈督有其附表一編號１所載販賣第一級毒品海洛因予黃○豪一次，以及同附表編號２所載與上訴人邱吉祥共同販賣海洛因予黃○豪一次之犯行，因而撤銷第一審關於黃呈督如原判決附表一編號１所載部分之判決，改判仍論黃呈督以販賣第一級毒品一罪（累犯），於先依累犯之規定加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分除外），再依毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第五十九條之規定遞減輕其刑後，量處有期徒刑八年，及諭知相關之物沒收及追徵。

另維持第一審關於論上訴人等以共同販賣第一級毒品一罪（即原判決附表一編號２所示部分），於均先依累犯之規定加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分除外），另均依毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第五十九條之規定遞減輕其刑後，量處黃呈督有期徒刑八年、邱吉祥有期徒刑七年八月，及諭知相關之物沒收及抵償，並就黃呈督撤銷改判及上訴駁回部分所處有期徒刑合併定其應執行之刑為有期徒刑十年，及諭知相關沒收、追徵及抵償應併執行之判決，而駁回上訴人等在第二審就該部分之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由（黃呈督於事實審法院審理時自白本件犯行；

邱吉祥於警詢、偵查及事實審法院審理時自白本件犯行），核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

黃呈督上訴意旨略以：㈠、伊曾於警詢中供出毒品來源係綽號「小龍」之男子，乃原審並未向警方調查偵辦綽號「小龍」男子之結果，而未依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定減輕或免除其刑，殊有欠當。

㈡、關於原判決附表一編號１所示部分，伊並未向黃○豪收取任何價金，則伊該部分所為僅該當於轉讓或幫助施用第一級毒品罪，原判決誤論伊以販賣第一級毒品罪，以及伊本件犯罪所得共僅新臺幣（下同）一萬一千元，原判決誤認伊本件犯罪所得共一萬二千元，均有違誤。

㈢、警方於民國一○四年五月十四日前往臺中市北區○○路○○飯店執行搜索時，搜索票上所記載應受搜索處所為該飯店一○○二號房間，詎警方竟非法闖入伊所承租之同飯店一○○一號房間（下稱一○○一號房）搜索，並脅迫伊簽署自願受搜索同意書，故警方執行上述搜索程序顯屬違法，從而，警方該次違法搜索所取得之物品不得作為證據，原判決援引該次搜索扣押所得之證據作為不利於伊之認定，殊有可議。

㈣、伊罹患大腸癌而身體狀況不佳，為籌措伊母親之照護費用而為本件販賣毒品犯行，原審未依刑法第五十九條之規定減輕其刑，且對伊所量處之刑過重，亦有未洽云云。

邱吉祥上訴意旨略稱：伊係於不知情之情況下遭黃呈督利用，而於如原判決附表一編號２所示時、地，依黃呈督指示將海洛因交付予黃○豪，並無販賣毒品營利之意圖，原判決未詳細斟酌上情，量處伊有期徒刑七年八月，顯屬過重云云。

惟查：㈠、黃呈督上訴意旨㈠雖主張：伊曾於警詢中供出毒品來源係綽號「小龍」之男子，乃原審並未向警方調查偵辦綽號「小龍」男子之結果，而未依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定減輕或免除其刑為不當云云。

然原判決於理由內已說明黃呈督雖曾於警詢中供出其毒品來源為綽號「小龍」之男子，惟黃呈督於警詢時僅提供綽號「小龍」者之聯絡電話號碼，別無其他可資辨識或可予確定綽號「小龍」者真實身分之資料，迄未經檢警查獲該綽號「小龍」之男子，有臺中市政府警察局第一分局104年9月4日中市警一分偵字第1040031444 號函，及臺灣新北地方法院檢察署104年11月9日新北檢榮致104他3182字第344400 號函附卷可稽。

又依黃呈督於警詢時供述其向綽號「小龍」者購買毒品之時間比對，其如原判決附表一編號１所示販賣海洛因之時間，顯在其供述向綽號「小龍」者購買毒品之前，可見黃呈督販賣該部分海洛因之來源顯非綽號「小龍」之人；

故黃呈督自無毒品危害防制條例第十七條第一項減輕或免除其刑規定之適用等情綦詳（見原判決第十五頁第十一至二十五行），核其此部分論斷，於法尚無違誤。

黃呈督上訴意旨㈠就原判決已明確論斷說明之上開事項，任意指摘原審就上情未為調查為不當云云，要非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。

㈡、原判決以黃呈督之自白核與事實相符，而認定其有如原判決附表一編號１、２所示之販賣第一級毒品犯行，已於理由內說明其所依憑之證據及理由綦詳。

又原判決認定黃呈督如其附表一編號１所示販賣海洛因予黃○豪部分，因黃○豪賒欠而未取得販賣毒品之價金；

另如其附表一編號２所示販賣海洛因予黃○豪部分，則由邱吉祥向黃○豪收取販賣毒品價金一千元後轉交予黃呈督，即認定黃呈督本件販賣毒品所得共僅一千元，並無黃呈督上訴意旨㈡所主張誤認其本件犯罪所得共一萬二千元之情形。

黃呈督上訴意旨㈡就原判決已明確論斷說明之前揭事項，任意指摘原判決有上開關於犯罪所得金額之誤認云云，亦非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。

㈢、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。

原審審判長於審判期日踐行證據調查程序時，向黃呈督及其於原審之指定辯護人提示「自願受搜索同意書（黃呈督在受搜索人欄內簽名）」、「臺中市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄（執行搜索處所一○○一號房）」等，及告以要旨暨訊問有何意見時，黃呈督及其於原審之指定辯護人均答稱「無」（見原審卷第一三二頁正面及背面），並未主張警方上開搜索程序有何違法情事。

其待上訴本院後，始指稱警方非法闖入伊所承租之一○○一號房搜索，並脅迫伊簽署自願受搜索同意書，而主張警方該次違法搜索所取得之物品不得作為證據，並據以指摘原判決採證不當云云，核係在法律審主張新事實，而據以指摘原判決不當，依上述說明，自非適法之第三審上訴理由。

㈣、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，其法定本刑為「死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科二千萬元以下罰金」，原審對上訴人等所犯如其附表一編號２所示之共同販賣第一級毒品一罪，於均先依累犯之規定加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分除外），另均依毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第五十九條之規定遞減輕其刑後，如何認第一審判決依據前揭規定，就刑法第五十七條各款所列事項，以行為人之責任為基礎，審酌上訴人等之一切犯罪情狀，量處黃呈督有期徒刑八年，以及量處邱吉祥有期徒刑七年八月為適當，予以維持，而駁回上訴人等就上開部分在第二審之上訴；

暨就黃呈督所犯如原判決附表一編號１所示之販賣第一級毒品罪，於同依上開規定加重及減輕其刑後，如何依刑法第五十七條各款所列事項，以行為人之責任為基礎，審酌黃呈督前揭犯罪之一切情狀，量處有期徒刑八年，均已詳細說明其理由，此乃事實審法院量刑職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限及違反公平、比例原則等情事，自不得任意指為違法。

黃呈督及邱吉祥上訴意旨所云，無非徒憑己見，對原審量刑裁量權之適當行使為任意之指摘，同非合法之第三審上訴理由。

至上訴人等其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 四 月 二十 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 江 振 義
法官 陳 宏 卿
法官 劉 興 浪
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 四 月 二十四 日