最高法院刑事-TPSM,106,台上,1172,20171123

最高法院刑事判決 106年度台上字第1172號
上 訴 人 臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 徐翠嬋
選任辯護人 陳裕文律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國105 年7 月25日第二審判決（103 年度上訴字第1099號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第8127號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由 按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決以：公訴意旨略稱：被告徐翠嬋於民國98年間，擔任改制前高雄縣仁武鄉（下稱仁武鄉）中華村（下稱中華村）村長及「中華村回饋金管理運用委員會（下稱中華村回饋金管委會）」主任委員（該管委會係依據「《改制前》高雄縣區域性垃圾焚化廠營運階段回饋金管理運用自治條例」成立），就回饋金之管理事務，為其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之授權公務員。

詎被告竟基於利用職務上機會詐取財物及行使偽造私文書之故意，於98年8 月14日前之某時，以98年8 月中旬，中華村遭莫拉克颱風重創淹水需僱工清理全村環境為由，以中華村回饋金管委會名義向仁武鄉公所申請動支回饋金新臺幣（下同）8 萬4 千元，並計劃僱工25人，每人每天工資1 千5 百元，共工作2 天。

俟計畫申准後，再於98年8 月14日至同年9 月7 日間之某時，在不詳處所招募僱用如起訴書附表所示之人（按：計14人）清理環境，惟卻對於起訴書附表編號1 、2 、4及6 至14之人佯稱每天工資僅5 百元；

對起訴書編號3 、5 之人佯稱無工資，並於98年9 月8 日後之某時，於不詳處所收集起訴書附表所列之人之印章，擅將印章蓋於其所偽造之「中華村回饋金管委會僱工發放莫拉克風災後整頓村容工作工資印領清冊」及「收據」等文件（下稱系爭清冊及收據），浮報每人工資3 千元，持向仁武鄉公所請款，足生損害於國家辦理核銷事宜之正確性及起訴書附表所示之人，亦致該等辦理經費核銷人員誤信核銷內容為真而陷於錯誤，致支付7 萬5 千元予被告，被告受領後則僅分別依起訴書附表所示金額交給該附表所示之人，共詐得3 萬5 千5 百元。

因認被告涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書等罪嫌等語。

經原審審理結果，認檢察官所提證據尚不足以證明被告有上開犯罪，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪。

檢察官之上訴意旨略稱：被告招募清理環境之25位村民中，①范姜○蓉（即原判決附表編號１《以下僅記載編號序列》）、張○鏽（編號２）、張○根（編號３）、呂曾○枝（編號６）、謝黃○枝（編號８）於法務部調查局高雄市調查處（下稱市調處）、偵查及第一審之證述，以及楊鄭○英（編號９，即鄭○英）、潘洪○月（編號）、涂嚴○霞（編號）於市調處及第一審之證述，可知彼等所領取之工資均為5 百元。

②由曾○郎（編號４）於市調處、偵查及第一審之證述，可知其並未幫忙打掃，亦未領取工資。

又其自87年1 月12日至健仁醫院就診至今，病情診斷為巴金森氏症及高血壓，於98年8 月間，因患有巴金森氏症病況，行動緩慢且需柺杖行走，和一般正常人有很大差別等情，有健仁醫院103 年4 月28日健仁字第1030000124號函（下稱健仁醫院函）可證。

是曾○郎於98年8 月間之行動能力已不如正常人，甚且需持柺杖乘坐輪椅，外出時有跌倒之虞需人照料，比較輕鬆的工作亦無法做，足認其於98年8 月間已無清理環境能力，則豈能實際工作2 天，再領取工資。

③蔡謝金蓮（編號５）、蔡瓊花（編號７）於市調處、偵查及第一審，以及謝唐○雲（編號，即唐○雲）於市調處及第一審均證述：彼等只有做1天，領5 百元工資等語。

另第一審勘驗辯護人庭呈照片結果，無法判斷是否為蔡謝○蓮、蔡○花，且照片並無拍照日期或全員合照及相關海報之畫面，亦無從確認係莫拉克風災後清理環境時所拍攝，蔡謝○蓮、蔡○花、謝唐○雲稱僅領取工資5 百元等語，應無故意誣陷之理。

④曾周素琴（編號）於市調處詢問時證稱：她工作2 天，領取工資1 千元等語，雖嗣後於第一審改稱：是否領到1 千元，她忘記了等情，但同時證稱：在市調處所述都實在等語，是曾周素琴所領取之工資應為1 千元甚明（以下除分別載稱姓名者外，原判決附表編號１至所示13人，合稱為范姜○蓉等13人）。

承上，被告招募清理環境之25位村民中，有高達13位於市調處、檢察官偵查中及法院審理中證述實際所領之金額根本不到3千元，尤其這些村民年紀大甚至不識字還有殘疾者，大部分都是第一次到市調處、檢察署及法院製作筆錄，所以對自己親身之經歷過程，應該不會有任何隱瞞及修飾，也是最接近事實之真相。

尤其曾○郎、曾周○琴夫婦，平日受被告幫忙，申請曾○郎腦部萎縮之社會醫療補助，在偵查中更不會杜撰不實之證詞來誣陷被告，至事後曾周素琴於法院審理中翻供否認或稱忘記以迴護被告，亦符人之常情。

本件甚至有多人直接將款項捐給中華慈善協會，並未經手，若不是收到扣繳憑單，還不知有領到3 千元，更無故意誣陷之理。

原判決認范姜○蓉等13人之證詞，均非無瑕疵可指，難以作為被告犯罪事實之積極證明；

所為論述，有違經驗法則與論理法則，並有判決理由不備而致判決違背法令之處。

由負責仁武鄉公所民政課有關回饋金及環保衛生相關業務之承辦課員邱正賢之證詞可知，中華村回饋金管委會向仁武鄉公所申請動支回饋金，僅為書面形式查核，無法確認范姜○蓉等13人有工作2 天並如實領取3 千元工資。

另被告所舉參與清理工作、領取3 千元工資之蔡陳○香、徐○娣、劉鄒○梅、黃○蕊仔、呂○、劉○良、李○太、張○昌（以下合稱為蔡陳○香等8 人），亦僅證述參與打掃人數約2 、30人、約20餘人、約僅1 、20人、或約10餘人等，均無法確指每天究竟有多少人參與清理工作，且有些人參與清理工作只有1 天，尚難以之遽推認於98年9 月7 日、8 日，每天均有25人參與清理工作，更無法確認系爭清冊及收據上所載25人，於該2 天都有參與清理工作及領取多少工資。

原判決以被告庭呈無拍照日期或全員合照及無確切證據足認係莫拉克風災後清理環境時所拍攝之照片，及蔡陳○香等8 人證詞，遽認被告之犯罪不能證明，卻認范○○蓉等13人到庭具結之證述，均不足為被告有罪之認定，其認事用法有違經驗法則與論理法則，並有判決理由不備而致判決違背法令之處等語。

惟查：犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。

而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；

茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法而據為提起第三審上訴之合法理由。

㈠原判決就檢察官起訴據以認定被告有被訴偽造系爭清冊及收據，浮報起訴書附表所示14人（按：即范姜○蓉等13人與謝○南），每人工資3 千元，持向仁武鄉公所請款，計詐得3 萬5 千5 百元等犯行之各項證據，已逐一說明下列各旨：

⒈依被告之陳述、邱○賢之證述，以及卷附中華村回饋金管委會98年8 月14日函、仁武鄉公所98年9 月2 日函、98年9 月17日之支出傳票及黏貼憑證、系爭清冊及收據、仁武鄉（區）公所105 年1 月30日函（檢送本案核銷原卷、公庫支票影本）等證據資料，可認被告確有以蓋具范姜○蓉等13人、蔡陳○香等8人及張○貞、林凌○馩、陳○章、謝○南（共計25人）印章之系爭清冊及收據，向仁武鄉公所申准發放每人3 千元工資，由被告代為領取及代發等事實（見原判決第5 至6 頁）。

⒉張淑貞及蔡陳○香等8 人於市調處及原審均證稱：他們都有參與清理工作2 天，並領取3 千元工資等語；

林凌○馩於市調處及原審亦證稱：她有參與莫拉克風災後清理工作，因年紀大，忘記工作幾天，只記得有提供印章給被告，不記得領多少錢等語；

陳○章則未經調查詢問，但被告之辯護人於原審已捨棄傳喚；

至謝○南於市調處雖證稱：他去做1 天，沒有領到工資云云，但於偵查及第一審則證稱：他應該有幫忙清理2 天，因已年老，有無收領3 千元工資，已記不得了等語。

因檢察官並未舉出積極證據以證明蔡陳麗香等8 人及張○貞、林凌○馩、陳○章、謝○南部分有何不實，自應為被告有利之認定，認系爭清冊及收據內所載此12人有參與清理工作2 天、各領取工資3千元部分為實在（見原判決第6 至7 頁）。

⒊被告於清理環境計畫完成後，檢附以核銷請款之工作照片18張，以及其於104 年6 月9 日提出之放大版照片，雖未標示拍攝日期，然檢察官並未舉證證明上開照片非屬莫拉克風災後清理環境所拍攝，且依邱○賢、徐○娣、劉鄒○梅、呂○、李○太、張○昌、黃○美、陳○華、張○貞、劉○良、陳○村、沈○泉、涂嚴○霞、呂曾○枝等人之證詞，應可認係莫拉克風災後，於98年9 月7 日、8 日清理環境時所拍攝（見原判決第8 至10頁）。

⒋范姜○蓉等13人雖分別於市調處、偵查中為如起訴書附表所示「實際共領取工資金額（新臺幣）」、「實際工作天數」欄所示之證述；

然：①范姜○蓉等13人與其餘12人同係中華村村民，其中有為夫妻、有為緊鄰之鄰居（居於同棟建物之上下樓層或隔壁或對面），倘若有同工不同酬情形，衡情在街談巷議中應難以掩蓋而不洩露，被告是否會以如此拙劣手法詐取財物，實非無疑。

何況，仁武鄉公所核發各3 千元工資後，曾填發扣繳憑單予該25人，而范姜○蓉等13人於收受扣繳憑單後均無異議，亦未向被告尋求解決之道，更有違常情。

②細繹范姜○蓉等13人於市調處、偵查、第一審證述各節，或前後不一，或非無瑕疵可指；

又曾○郎於98年8 月間，因患有巴金森氏症病況，行動緩慢且需柺杖行走，和一般正常人有很大差別等情，固有健仁醫院函附卷可參，惟其病情若未發作，即可外出運動，幫忙推運垃圾車等情，已據其妻曾周○琴於第一審證述明確，且沈○泉於原審亦證稱：曾○郎當時與伊工作1 天，他腳好像有點麻痺，走路不太穩，沒有看到他坐輪椅，他有在做事情等語，再徵諸放大版照片中，曾○郎有頭戴斗笠、雙手戴袖套、白色手套，拿大型黑色塑膠袋，彎腰撿拾地上樹枝、落葉之情。

是范姜○蓉等13人相關未收足3 千元工資之證詞，均難採為不利被告之認定（見原判決第10至25頁）。

㈡原判決已就卷內各項證據逐一剖析、參互審酌，說明如何無從獲得被告有公訴意旨所指各項犯罪心證之理由。

經核俱與卷內資料相符；

原判決之論斷並無違反經驗法則、論理法則，亦無違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

原判決已就檢察官提出之所有證據，逐項說明如何無從證明被告有被訴各項犯行，並以檢察官之舉證既未達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，應為被告有利之認定，因而為被告無罪之諭知，於法亦難謂有違誤。

檢察官上開上訴意旨所指各節，並未依據卷內訴訟資料，具體指出有何足資證明被告偽造系爭清冊及收據，浮報起訴書附表所示14人之工資，向仁武鄉公所詐得3 萬5 千5 百元之積極證據而原審未予調查審酌；

且置原判決理由欄內詳予說明之事項於不顧，復就原審調查、取捨證據及對於證據證明力判斷等職權之適法行使，再為爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認檢察官之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 11 月 23 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 立 華（主辦）
法官 李 錦 樑
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 11 月 29 日