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最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一一七三號
上 訴 人 方偉展
選任辯護人 王文雄律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國一○五年七月十四日第二審判決（一○五年度上訴字第三八五號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署一○四年度偵字第一八○一四、二三六七五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人方偉展有如原判決事實及理由欄（引用第一審判決之事實）所載共同運輸第二級毒品甲基安非他命之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人共同運輸第二級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。
已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
對於上訴人否認羅坤仕共同參與本案犯行之供詞及其此部分所辯各語認非可採，亦予以論述及指駁。
從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
三、上訴意旨略以：㈠、上訴人原受在逃共犯陳漢榮之指使，將淨重一百二十三公斤之第二級毒品甲基安非他命以夾藏在黃鰭鮪魚腹內之方式，私運前往日本，惟上訴人深感運輸第二級毒品罪刑嚴重，對社會危害甚鉅，乃主動向臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官鄭益雄自首本件犯行，並書立自首書狀，告知上開第二級毒品甲基安非他命確切之藏放情形，使承辦人員得以迅速查獲並及時阻止該等甲基安非他命運輸出口，是上訴人之行為符合刑法第二十七條第一項前段中止犯之規定，得減輕其刑，原判決竟未依法減輕刑度，其判決有不適用法則之違誤。
㈡、上訴人於警詢及偵、審各庭供稱：伊係為新臺幣（下同）五十萬元之酬勞，受在逃共犯陳漢榮之指使，而涉犯運輸第二級毒品罪等情；
是以陳漢榮是否因上訴人前揭之供述而被查獲，關係上訴人有無毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑之適用。
上訴人曾於民國一○五年五月九日提出上訴理由狀聲請原審法院向警、調單位函查是否因上訴人之供述而查獲陳漢榮等情，原審法院卻未予以調查，更未敘明上訴人何以不適用毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑之理由，其判決有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不載理由之違法。
㈢、刑之加減幅度，法院固有自由裁量之權，惟若遇同一案件有加減之規定者，法院對加減之幅度宜採相同之標準，本件上訴人所犯運輸第二級毒品罪，其法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，原判決依累犯及偵審自白之規定加減其刑後，判處上訴人有期徒刑十二年六月，然不論以三分之一或二分之一之幅度計算加減其刑，顯難依相同加減標準計算出處斷刑為有期徒刑十二年六月，是原判決對上訴人刑期之加減幅度顯非依相同標準為之，有判決適用法則不當之違誤等語。
四、惟查：㈠按第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。
上訴人於提起第三審上訴後所稱其係中止未遂一情，稽之卷內資料，上訴人及其辯護人於第一審、原審均未主張應成立中止未遂，核係上訴本院始行主張之新事實，原審未就上訴人是否成立中止未遂予以調查、審酌，難認有何違誤。
況原判決已說明：上訴人於本件犯行中，固未能順利將第二級毒品甲基安非他命運抵其最終目的地（即日本），然該等甲基安非他命既已從貴品公司起運，並運至高雄港第六十三號碼頭等待出口，上訴人運輸第二級毒品之犯行已屬既遂等情，認定上訴人之犯罪事實，係已著手共同運輸第二級毒品，且已達既遂，自無再成立刑法第二十七條第一項中止未遂之可能，原判決未依該條項規定減輕刑度，無判決不適用法則可言，上訴意旨㈠自非適法之第三審上訴理由。
㈡犯毒品危害防制條例第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第十七條第一項固定有明文。
然被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。
依卷內資料，本件於上訴人投案前，具有偵查犯罪權責之檢、警、調承辦人員早因接獲檢舉而對相關涉案人員實施通訊監察，其中就上訴人所持用之行動電話，亦自一○四年七月十四日開始實施通訊監察，因而懷疑上訴人及貴品公司等共犯人員涉嫌以貨櫃夾帶方式走私毒品，並已鎖定二個貨櫃進行查驗，故而通知財政部關務署高雄關對該二個貨櫃進行查驗，是本案並無因上訴人供述，查獲其他共犯之情形（見第一審卷第一○六頁高雄地檢署一○五年三月七日函），嗣上訴人於本案上訴原審時，雖主張宜再查明有無因上訴人之供述，而查獲共犯陳漢榮，經原審再向高雄地檢署函查結果函覆稱：本案並無查獲陳漢榮到案等語（見原審卷第三十九頁），是本案並無因上訴人之供述，而查獲其他共犯（包括陳漢榮）甚明，與毒品危害防制條例第十七條第一項規定之要件不符，原審未予減輕其刑，經核於法並無不合。
縱原判決未說明上訴人無上開減輕其刑規定之適用，亦於判決本旨不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，上訴意旨㈡仍難據為上訴第三審之適法理由。
㈢量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法，以為上訴第三審之理由。
原判決依刑法第四十七條第一項累犯規定加重（法定刑為無期徒刑部分不得加重），及依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕上訴人之刑度後，以其行為責任為基礎，說明審酌刑法第五十七條規定所列各款事項而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦未濫用其裁量權限，復無違反罪責相當、比例、平等原則。
又不同個案之犯罪情節本未盡相同，自不得以他案之不同加減幅度所為量刑，執為指謫。
上訴意旨㈢亦非合法之第三審上訴理由。
依上所述，本件難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 五 月 三 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 八 日
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