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最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一一七八號
上 訴 人 歐陽國麟
選任辯護人 盧國勳律師
林仕訪律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服福○高等法院金門分院中華民國一○五年七月十四日第二審判決（一○四年度上訴字第一一號，起訴案號：福○○○地方法院檢察署一○二年度偵字第三七、四三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人甲○○○違反貪污治罪條例之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人有調查職務之人員，犯公務員對於職務上之行為收受不正利益罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。
已載敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。
三、原判決就上訴人及其原審辯護人爭執上訴人於民國一○二年六月六日在法務部廉政署人員詢問時所為之供述（下稱在廉政署之供述），並非出於自由意志，係受利誘等情況下所為，無證據能力。
又同日檢察官偵訊、翌日第一審法官為偵查中之羈押審查訊問時，上訴人所為上開各該陳述，均受在廉政署之供述內容的影響，其陳述已被污染，亦無證據能力等情。
已說明：上訴人在廉政署之供述部分，經第一審當庭播放錄音錄影光碟畫面勘驗結果，就當時錄音錄影畫面顯示上訴人接受廉政署人員之詢問時，詢問人語氣態度平和，雖屢以經驗及事理質疑上訴人陳述不實，然未見上訴人有不能自由陳述及明顯疲態之情形，有卷附勘驗筆錄可稽。
上訴人及其原審辯護人所稱該供述非出於自由意志，無證據能力，不足採取。
上訴人在廉政署之供述，既無不能自由陳述之情形，其於同日檢察官訊問、翌日第一審法官為羈押訊問時，所為之陳述，已難認有上訴人所指受到先前在廉政署供述之影響。
況參酌上訴人對檢察官之偵訊及第一審法官為羈押訊問，亦均能清楚明白回答，如何足認其所為不利於己之自白部分，並非出於利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，上訴人之前揭各該陳述，如何有證據能力之理由甚詳。
上訴意旨仍憑持己見而為爭執，指摘原判決違法，尚非適法之第三審上訴理由。
四、犯罪事實之認定、證據取捨及證據證明力之判斷，均屬事實審法院之職權，審理事實之法院綜據卷內訴訟資料而為事實認定、取捨證據，以及其判斷證據證明力之職權行使，如無悖經驗法則或論理法則，即不得任意指摘其為違背法令。
又所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測；
論理法則，乃指理則上當然之法則，一般人均不致有所懷疑之理論上定律，具有客觀性，非許由當事人依其主觀自作主張。
本件原審已在判決內說明其就案內所有證據本於調查所得之心證，定其取捨而為上訴人犯罪事實判斷之理由，並依確認之事實，記明其犯如原判決主文所載罪名之論據，自屬原審採證認事之適法職權行使，核無違背客觀存在之證據法則。
並敘明：（一）依卷附上訴人與張○平間之通訊監察譯文，互核勾稽其二人對話內容，如何足認上訴人於電話中確曾要求張○平答應當其小老婆，作為張○平來臺與簡○富（係與張○平假結婚之人）團聚之對價，張○平為期能順利入臺，亦答應上訴人上開要求，願做上訴人之「小老婆」，即與其性交為對價，俾可順利入境來臺，依上訴人與張○平間要求、期約不正利益之情形，及張○平於甫如願入境臺灣地區後，翌日即與上訴人相約在旅館性交之事實，就相關時間之密接而言，如何足認其間雙方係以此種性交為對價，而互為履行期約之行為，及上訴人並於其職務上之○議表予以核准等行為觀之，張○平、上訴人分別有交付、收受不正利益之犯意及行為甚明。
（二）參酌一○一年十月五日通訊監察譯文之記載，上訴人對張○平表示「其實我還滿喜歡妳的耶。」
張○平答稱「現在感覺不出來，我還以為你很討厭我。」
之對話，顯示上訴人於該日在電話交談，始表達愛慕張○平之意，而上訴人該一表白，與張○平之印象不符，如何足認其二人原無男女之情。
上訴人於一○一年十月五日二十時二十一分許致電張○平，以張○平當其小老婆，為「我讓妳進來」之條件，獲張○平同意後，猶叮嚀「這是我們兩個的秘密。」
於二十時五十九分許，再致電張○平確認上情，並要張○平發誓守密，酌以其二人於張○平入境臺灣地區之翌日，即於旅館發生性行為一情，如何足認上訴人要張○平當小老婆，絕非玩笑之詞。
上訴人辯稱係酒後意識不清楚所言云云，與事實不符，不足採信。
（三）上訴人雖另辯以：伊與張○平交往，係擬將張○平納為情資諮詢對象蒐集情報資料云云。
然無相關證據資料可佐，尚難採信。
證人張○平於第一審就此所為之證言，屬附和上訴人之詞，亦無足取。
至於上訴人所為伊與張○平係基於男女之愛慕感情才發生性交行為等詞之辯解，參以就一般男女朋友交往最基本應知對方生日等相關資訊，其等二人相互間尚無所悉，該項辯解如何不予採納各等情。
俱憑卷證資料審酌認定、論述指駁甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無上訴意旨所指認定事實不依證據、判決不備理由等違法情形。
上訴意旨對原審採證認事之職權合法行使，或仍執前詞，或以上訴人並無與張○平達成張○平當其小老婆（即與之性交）為核准張○平入臺之合意，或謂上訴人與張○平既係偷情，不能與一般正常交往男女之情形，相提並論等說詞，再為事實上之爭執，指摘原判決違法，均非上訴第三審之適法理由。
五、第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判斷其適用法律之當否。
本件原判決事實認定：上訴人時任內政部移民署專勤事務第一大隊○○縣專勤隊（已更名內政部移民署北區事務大隊○○縣專勤隊）隊長，係依法令服務於國家所屬機關而具有該等調查法定職務權限之公務員。
該隊受理簡○富所為張○平來臺團聚之申請，張○平為求該申請案能順利通過，打電話給上訴人表達順利來臺之期待。
上訴人以與張○平性交為對價，而對於職務上行為，收受該不正利益之犯意，在電話中要求張○平答應當其小老婆，作為其核准張○平來臺與簡○富團聚之對價。
張○平為期能順利來臺，基於對上訴人關於不違背職務之行為交付不正利益之犯意，而答應上訴人之上開要求。
上訴人如何依其身為隊長職權而裁量通過簡○富之申請。
張○平於一○一年十月二十五日如願入境臺灣地區後，翌日即在旅館與上訴人性交，上訴人收受該不正利益等情。
並於理由內說明如何應論處上訴人有調查職務之人員，犯公務員對於職務上之行為收受不正利益罪刑之論據。
依原判決所確認之事實，其適用法律並無不合。
上訴意旨徒憑己意，指稱上訴人與張○平無約定踐履何職務上特定行為，上訴人所為不構成前揭犯罪，原判決予以論罪，自有違誤云云，亦非上訴第三審之合法理由。
六、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。
本件原判決係以第一審量刑時，已以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列情狀，所為刑之量定，核屬允當，而予維持。
此屬事實審法院裁量之事項，無逾越法定之範圍，或濫用其裁量權限之情形。
至於適用刑法第五十九條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，原判決就上訴人如何不依該項規定減輕其刑之理由，業已闡述明確，亦無違法可言。
上訴意旨就原審量刑及適用刑法第五十九條與否之職權合法行使，漫事指摘違反比例原則、罪刑相當原則云云，殊非適法之第三審上訴理由。
七、上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 五 月 五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 吳 燦
法官 鄧 振 球
法官 胡 文 傑
法官 何 信 慶
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 九 日
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