最高法院刑事-TPSM,106,台上,1181,20170503

最高法院刑事判決 106年度台上字第1181號
上 訴 人 臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 邱志明
選任辯護人 陳世明律師
江雍正律師
上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國105年7月27日第二審更審判決（105 年度上更

㈠字第6號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第15530、23180號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人等上訴意旨略以：㈠檢察官部分：共同正犯劉○軒（業經原審判處罪刑確定）所犯公務員登載不實犯行，係其違背職務收受賄賂之前階段行為，而上訴人即被告邱志明明知劉○軒身為公務員，且劉○軒亦已告知系爭農地無法通過農業用地作農業設施容許使用證明（下稱農許證明）之審查，竟仍積極參與劉○軒上開違背職務收受賄賂之犯行，且從中獲取新臺幣（下同）2 萬元之賄款，其應與劉○軒有公文書登載不實之犯意聯絡。

乃原判決以其未參與該公務員登載不實之要件行為，而認其等不具犯意聯絡，有理由矛盾與違反證據法則之違法等語。

㈡被告邱志明部分：⒈依原判決認定，證人陳○和（涉犯行賄罪部分，經檢察官緩起訴處分確定）於知悉系爭農地無法通過審查後，方委託其向劉○軒詢問如何才能申辦農許證明，則該詢問之意思，應係詢以可否用行賄方式取得農許證明？故應認其乃受陳○和委託行賄而詢問，係行賄之共同正犯，非索賄、受賄之共同正犯。

原判決理由顯有矛盾。

⒉依陳○和及劉○軒之證述，其於劉○軒索賄時，有居中為陳○和殺價、喬價錢，並有其分別與劉○軒、陳○和之通訊監察譯文可佐，足證其主觀係站在行賄者方，而無與劉○軒共同收賄之意思。

另證人劉○軒、鄭○麒均證實其確曾仲介土地買賣，劉○軒依約應支付其2 萬元介紹費，其所辯尚非無稽。

就上開有利其之證據，原判決均未斟酌，復未說明不予採納之理由，顯有違法。

⒊原判決就其與劉○軒於何時、何處，如何形成共同犯意並約定分配賄款，均未詳予說明，又證人吳○光之證詞，不足憑以認定其與劉○軒在收受賄款前已有分配賄款之合意，因攸關其係受賄罪或行賄罪之共同正犯，原審未詳予調查勾稽，逕為不利其之認定，有判決理由不備及理由矛盾之違法。

⒋除行賄人陳○和之自白外，並無其他佐證證明陳○和自白與事實相符，且該自白之賄款金額與劉○軒及鄭○麒之證言互不相符，原判決未詳予勾稽，判斷何部分證言可採，何部分不可採，逕為不利其認定，認事用法均有違誤。

⒌原判決以劉○軒在原審之自白，作為認定其有罪之基礎，但當時劉○軒係自白犯罪，並未具結，對其而言，無證據能力，不應採為證據；

另劉○軒、陳○和、黃○珍於法務部廉政署詢問時之供述，既經辯護人於更㈠審時爭執證據能力，原判決未敘明其有證據能力之理由，即採為不利其之認定，有判決理由不備之違法云云。

三、惟查原判決撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處被告與公務員共同犯對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑（有期徒刑），併諭知沒收。

已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

並對如何認定：被告否認犯罪之辯詞，均不足採；

吳○光之證言，何者可採，何者不可採；

鄭○麒之證言不足為有利被告之認定；

依被告之自白、陳○和、黃○珍於偵查、第一審之證言、吳○光之證言及卷附黃○珍所有之郵政存簿儲金簿封面、內頁交易資料影本及通訊監察譯文等證據資料，足認被告有本件共同對於違背職務行為收受賄賂之犯意與犯行；

與公務員劉○軒二人間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；

均已依據卷內資料予以指駁與說明。

從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

又查：㈠劉○軒於原審更審前準備程序時之自白，雖未經具結，而被告之辯護人於原審更㈠審時，曾爭執劉○軒、陳○和、黃○珍於法務部廉政署之詢問筆錄；

然原判決並未引用陳○和、黃○珍於法務部廉政署之詢問筆錄，且扣除劉○軒上開二筆錄，仍於本件判決結果無影響。

自難憑為適法之上訴第三審理由。

㈡劉○軒至系爭農地會勘、造假時，被告並未到場；

且系爭劉○軒職務上公文書即會勘紀錄表、審查會辦單，均係劉○軒製作，與無公務員身分之被告無關；

而參與違背職務收受賄賂之收賄行為，並不當然知悉或參與實際為違背職務之公務員登載不實行為；

原判決以查無積極事證足認被告有此部分之犯意聯絡或犯行分擔，就此部分不另為無罪之諭知，核無違誤。

四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使及於判決無影響事項，任意指摘，與首揭法定上訴要件不符。

其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 3 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 吳 三 龍
法官 洪 于 智
法官 何 信 慶
法官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 5 月 4 日