設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一一八三號
上 訴 人 謝英俊
選任辯護人 向文英律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國一０五年八月三日第二審判決（一０四年度上訴字第七三七號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署一０三年度偵字第一二八○九、一三七六三號，營偵字第一四六五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人謝英俊以販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑十六年，並為沒收之宣告。
上訴意旨略稱：（一）原判決就其附表之二通電話，未詳究其動機及真意，即有判決不備理由及應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。
（二）檢察官於原審並未傳喚潘嵐菁作證，原審見潘嵐菁陪同證人謝竹山到法院，即未經傳喚，當庭諭由未攜任何證件之潘嵐菁為本案之證人，就上訴人不利益之事項為調查，並以其對上訴人不利之證詞作為有罪之補強證據，明顯違背無罪推定、證人調查證據之法則。
（三）依潘嵐菁於警詢所供其於民國一０三年八月二十九日及九月三日均吸用海洛因，謝竹山亦有吸食，則查扣二包毒品，絕非八月二十九日取得才符合經驗法則，原審未查證系爭二包毒品前後經二位證人施用後，何以還有毒品留存，遽認查扣之二包毒品為一０三年八月二十九日向上訴人所購買，有判決理由矛盾及應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令等語。
惟查：
一、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
原判決認定上訴人販賣第一級毒品與謝竹山等情，係依憑上訴人之部分自白，陳建亨、謝竹山、黃秀玲、潘嵐菁之證述，相關通訊監察譯文，謝竹山於一０三年九月三日經警查獲時，當場所扣得之白色粉末二包，經鑑定結果確屬海洛因，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市立凱旋醫院一０三年九月十九日高市凱醫驗字第三０一四五號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷足憑，謝竹山經警採集之尿液送驗結果，確呈嗎啡陽性反應，復有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告在卷可按等證據資料，而為論斷。
並就上訴人否認販賣海洛因與謝竹山，並辯以：伊與謝竹山有汽車買賣糾紛，謝竹山可能因此挾怨報復，誣指伊販賣第一級毒品海洛因云云，認不足採，予以指駁。
另說明：謝竹山於第一審審理時雖翻異前詞證稱：一０三年九月三日被查扣之海洛因係向一位綽號「祥仔」之人所購買，伊未於一０三年八月二十九日二十一時許，向上訴人購買海洛因，之前在警詢時指述扣案海洛因係向上訴人所購買，係因當天伊人不舒服，想要快點結束，警察說上訴人不差這一條了，伊才會這樣說云云；
潘嵐菁雖另稱：謝竹山當時係向伊說該毒品不是買的，係向上訴人「要」的、「討的」云云。
均屬迴護上訴人之詞，不足資為有利於上訴人之認定等旨。
原判決已詳載認定事實所憑之證據，並就所憑採之證據（含通訊監察譯文）說明其取捨論斷判斷證據證明力之心證理由。
其說明論斷，俱有證據資料在卷可稽，既係綜合調查所得之直接、間接證據而為合理論斷，且並不違背證據法則、論理法則，即屬事實審法院採證認事，判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。
二、證據之得以進入訴訟程序，不外當事人舉證聲請調查，或由法院基於訴訟資料依職權調查。
而依刑事訴訟法第一百六十三條之架構，證據調查係以當事人舉證先行、法院職權調查為輔之模式進行。
本條關於法院依職權調查證據之規定，雖有「應」（第二項但書）與「得」（第二項前段）之分，惟前者即但書所指「公平正義之維護」，乃專指利益被告而攸關公平正義而言。
基於無罪推定之原則，檢察官就被告刑罰權存在之事實，未盡舉證責任，即應為無罪之諭知，法院不應依職權調查此部分之不利證據。
但案內存在形式上不利於被告之證據，有可能為其有罪之證明，如不調查，顯有影響判決結果之虞，且有調查之可能者，倘若檢察官未聲請調查，則由法院依刑事訴訟法第二百七十三條第一項第五款之規定，曉諭檢察官是否為證據調查之聲請，法院不得依本條第二項但書規定職權介入調查此部分之證據。
而後者即前段所稱「得依職權調查證據」，則指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查之謂。
此之調查，旨在發見真實，澄清疑點，故不論係對於被告有利或不利之事項均得為之，非謂就本條第二項但書為目的性限縮解釋後，法院對於被告不利之證據均不得依職權調查，不可不辨。
至於此項調查職權發動與否，則由法院自由裁量。
又刑事訴訟法第一百七十五條規定：「傳喚證人，應用傳票。」
（第一項）「傳票至遲應於到場期日二十四小時前送達。
但有急迫情形者，不在此限。」
（第四項）此係因證人是否到場，影響審判程序至鉅，因而為上開規定，但並非謂不可以其他方法為之。
僅係未依上開第一百七十五條之方法傳喚，如證人未到場，不能依同法第一百七十八條予以罰鍰及拘提而已。
證人潘嵐菁於原審審判期日雖未經傳喚，而係陪同證人謝竹山到場，然原審於詰問謝竹山後，點呼潘嵐菁入庭，審判長告以：「剛才有提到潘嵐菁，此部分怕回去有串證之虞，就潘嵐菁的部分今天以證人的身分詰問，有何意見？」，上訴人、辯護人及檢察官均稱沒有意見；
審判長再問：「今天本來沒有傳喚你，既然你有來了，本件亦有一部分關於你，今天就把你當作證人直接詰問，你是否願意作證？」潘嵐菁答稱：「可以」。
而後依法命具結作證（原審卷一第四五０頁背面以下）。
依上開說明，原審訴訟程序之進行並無違誤。
上訴意旨指稱原審違法取證云云，自屬無據。
三、綜上，上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，或仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，及不影響判決本旨之事項，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 四 月 十三 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 徐 昌 錦
法官 何 菁 莪
法官 王 復 生
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 四 月 十四 日
還沒人留言.. 成為第一個留言者