最高法院刑事-TPSM,106,台上,1187,20170413

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一一八七號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 吳謹舟
上列上訴人因被告偽造有價證券案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０五年七月六日第二審判決（一０五年度上訴字第九八０號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一０四年度偵字第九０四三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。

理 由本件原判決以檢察官不服第一審諭知被告吳謹舟無罪之判決（被告被訴以一行為涉犯刑法第二百零一條之一第二項之行使偽造金融卡、同法第三百三十九條之二第一項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物等罪嫌），提起第二審上訴；

其所執第二審上訴理由，並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，非係得上訴第二審之具體理由，核屬不合法律上之程式，爰不經言詞辯論，駁回檢察官在第二審之上訴。

固非無見。

惟：按：刑事妥速審判法（下稱速審法）於民國九十九年五月十九日公布，其中第九條自公布後一年即一００年五月十九日施行，依速審法第九條第一項規定，除同法第八條所列禁止上訴第三審之情形外，對第二審法院維持第一審所為無罪之判決提起上訴之理由，僅限於：「判決所適用之法令牴觸憲法。

判決違背司法院解釋。

判決違背判例。」

考其立法理由，無非以刑事訴訟法已改採改良式當事人進行主義，檢察官或自訴人對於起訴或自訴之案件，均應負實質之舉證責任。

案件於第一審判決無罪，第二審法院仍維持第一審所為無罪判決，若仍允許檢察官或自訴人就無罪判決一再上訴，被告因此必須承受更多之焦慮及不安，有礙被告接受公正、合法、迅速審判之權，因此合理限制檢察官、自訴人之上訴權，使其等於上開情形下，提起上訴之理由必須以落實嚴格法律審之理由為限，可使檢察官、自訴人更積極落實實質舉證責任等旨。

而所謂舉證責任，必須檢察官、自訴人（或其代理人）親自出庭，以言詞說明有何等證據足以證明被告有充足之犯罪嫌疑，並指出證明之方法，參與證據之調查及辯論，始得謂已盡實質舉證責任；

受理訴訟之法院則須依法定程序，就兩造當事人之攻防進行調查、辯論，方足以確定國家具體刑罰權之有無及其範圍。

從而檢察官、自訴人有無就被告之犯罪事實盡實質之舉證責任，及第一審之無罪判決有無認事、用法之違誤，均須經第二審法院實體審理，始足明瞭；

倘第二審法院僅為形式審查，即認為上訴程序不合法，以判決駁回之，並未踐行傳喚、調查、辯論等實體審理之程序，自無從判斷第一審之無罪判決有無違誤，應否維持。

故首揭「維持第一審所為無罪判決」，應係指第二審法院經實體審理結果，認為第一審判決被告無罪，在認事用法上，並無不當，而駁回檢察官或自訴人在第二審之上訴者而言，不包括未經實體審理，逕以上訴程序不合法，而判決駁回上訴之情形。

本件檢察官不服第一審諭知被告無罪之判決，提起第二審上訴，原審既係以檢察官之第二審上訴未敘述具體理由為據，從程序上駁回檢察官之第二審上訴，按諸上開說明，自無速審法第九條第一項規定之適用，先予敘明。

次按：不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之；

上訴書狀應敘述具體理由，刑事訴訟法第三百六十一條第一項、第二項定有明文。

此所謂「應敘述具體理由」，係指就不服之判決須為具體之指摘而言，如僅泛稱原判決認事用法或量刑不當、採證違法、判決不公等，固非屬具體理由；

然上訴書狀就其所主張第一審判決有違法或不當之情形，倘已舉出該案相關之具體事由足為其理由所憑，自非徒托空言或漫事指摘可比，縱其所舉理由經調查結果並無可採，要屬上訴有無理由之範疇，尚難遽謂未敘述具體理由。

又我國刑事訴訟法之第二審係採覆審制，故第二審法院應就上訴部分為完全重複之審理，並就其調查證據結果，本於自由心證而認定事實及適用法律，非得僅依第一審判決基礎之證據資料加以覆核而已。

經查：

㈠依卷內資料，檢察官不服第一審判決，於法定期間內提起第二審上訴；

其所提上訴書已載明：①第一審對於起訴書所記載據以認定被告有罪之各項證據，如認為仍不足以證明被告犯罪，允宜依照刑事訴訟法第二百七十三條第六項之規定，裁定補正；

或依同條第一項第五款之規定，曉諭檢察官依任意偵查之方式提出相關證據，或為調查證據之聲請。

乃第一審無視前開法條規定，逕依職權函詢原偵查（調查）之警察機關以為調查，所為證據調查方式於法不合，且對檢察官造成突襲，尚難認同。

②第一審如認為有查明被害人高小平遭詐騙後之金流情形，甚或被告據以提領款項之銀聯卡是否偽造，應循兩岸司法互助相關規定，發函請法務部向大陸地區有關單位請求協助調取相關證據，並非發函警察機關促請提出。

第一審判決以警察機關函覆無法證明係屬偽卡、所提出之對照表非證據，而認並無證據足以證明被告曾以偽造之銀聯卡提領被害人遭詐騙之贓款，自有證據調查方式錯誤，形同未予調查之違誤，其未盡調查之能事已甚明瞭。

是第一審認定事實有上述違法，其判決難認妥適，請求撤銷第一審判決，另為適當之判決等語（見原審卷第六頁背面）。

㈡核檢察官之第二審上訴理由既已敘稱第一審所為證據調查之方法違反刑事訴訟法之相關規定，且指明事涉居住大陸地區之被害人，為查明事實，應循兩岸司法互助規定調取相關證據資料等情，能否仍謂其未敘述具體理由？又原審亦屬事實審，是否毋庸就檢察官第二審上訴之主張進行實質審理，使檢察官就待證事實有舉證證明或釐清之機會，以符覆審制度設立之旨？均不無斟酌之餘地 。

㈢原判決未詳酌上述卷內資料，逕認檢察官之第二審上訴違背法律上之程式而予駁回，要難謂為適法。

檢察官之上訴意旨執以指摘原判決違背法令，並非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 四 月 十三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 李 錦 樑
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 四 月 十八 日