最高法院刑事-TPSM,106,台上,1191,20170504

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一一九一號
上 訴 人 臺灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官
被 告 張壯明
選任辯護人 魏辰州律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國一０五年五月二十五日第二審判決（一０三年度侵上訴字第三四號，起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署一０一年度偵字第三八一三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院花蓮分院。

理 由

一、本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○與代號00000000003 （民國96年10月生，姓名、年籍詳卷，下稱A 男）之母（代號00000000000A，姓名、年籍詳卷，下稱A 男之母）之同居人係友人關係，A 男並以乾爹稱之，詎其明知A 男係未滿14歲之人，竟基於強制性交之犯意，於101 年7 月13日晚間某時許，趁將A 男帶往其位於花蓮縣花蓮市○○路00巷0 ○0 號住處之機會，徒手壓A 男頭部，強使A 男口含其生殖器得逞。

嗣A 男之母之姊夫劉０國（姓名、年籍詳卷，已歿）見A 男舉止異狀，而悉上情，因認被告涉犯刑法222 條第1項第2款之對未滿14歲之男子強制性交罪嫌等語。

惟經審理結果，認為不能證明被告有上開公訴意旨所指犯罪，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪，固非無見。

二、惟查：㈠檢察官、自訴人提起公訴或自訴，應於起訴書或自訴狀記載犯罪事實及證據並所犯法條，關於「犯罪事實」應如何記載，法律雖無明文規定，然起訴或自訴之犯罪事實即法院審判之對象，並為被告防禦準備之範圍，倘其記載之內容「足以表示其起訴之範圍」，使法院得以確定審理範圍，並使被告知悉因何犯罪事實被提起公訴或自訴而為防禦之準備，即為已足；

亦即，起訴書或自訴狀所應記載之犯罪事實，苟與其他犯罪不致相混，其審判範圍既已特定，即使起訴書或自訴狀記載粗略未詳或不夠精確，事實審法院仍得於審理時闡明，並依調查所得之證據綜合判斷，在不失其同一性之範圍內，自由認定犯罪事實，不得僅以記載之內容與調查所得證據不合，即遽認起訴犯罪事實不能證明。

本件原判決依證人劉０國、A 男之母及A 男證述關於揭露過程有無找被告對質、對質時A 男是否在場，彼此證述並不一致，又參酌證人汪仕斌於第一審證詞，A 男之母提起本件告訴之前，雙方應曾有私下和解之情事等各情，因而認定「本件之揭露過程及A 男所稱被害時間，顯非如A 男之母所稱係發生於劉０國發覺有異之前一天（即101 年7 月13日晚間）」、「本案殊難認起訴意旨所認定之時間，與被害人所稱被害之時間相符」、「被害人所述被害事實，若屬可信，即被告苟有侵害被害人之事實，則被告所為侵害之日期，應非被害人母親所言101 年7 月13日某時，... 應係在更早之前... 」、「公訴意旨所指之犯罪時間，與被害人所述，顯有不一，... 法院之審理範圍，既應以起訴所載之時間為準，並依本案卷證論斷被告有無於起訴書所載時間點為侵害被害人之犯行」、「本案縱認被害人所述有遭受被告侵害之事實，並非無據，然與檢察官所起訴之犯罪時間顯有未合」（見原判決第12至14頁），而為諭知被告無罪之理由。

惟本件檢察官係起訴被告於101年7 月13日晚間某時許，在其住處，以徒手壓A 男頭部，強使A 男口含其生殖器，而對A 男為強制性交行為，已特定其犯罪之時間、地點及行為。

原審依調查所得之證據綜合判斷，如認起訴之犯罪時間與證據資料不合，在不失其同一性之範圍內，非不得自由認定事實，而予更正或補充。

乃原判決以起訴犯罪時間，與調查所得證據不合，即認起訴犯罪事實不能證明，所持見解，自有未合。

㈡檢察官或檢察事務官、司法警察官、司法警察對於證人之訊問或詢問，除禁止以不正方法取供以擔保其陳述之任意性外，對於其訊問（詢問）之方式，刑事訴訟法並未明文加以限制。

因此，訊問（詢問）者以其所希望之回答，暗示證人之誘導訊問（詢問）方式，是否法之所許，端視其誘導訊問（詢問）之暗示，是否足以影響證人陳述之情形而異。

如其訊問（詢問）內容，有暗示證人使為故意異其記憶之陳述，乃屬虛偽誘導；

或有因其暗示，足使證人發生錯覺之危險，致為異其記憶之陳述，則為錯覺誘導，為保持程序之公正及證據之真實性，固均非法之所許。

然如其之暗示，僅止於引起證人之記憶，進而為事實之陳述，係屬記憶誘導，參照刑事訴訟法第166條之1第3項第3款規定於行主詰問階段，關於證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者，得為誘導詰問之相同法理，則無禁止之必要，應予容許。

又兒童性侵害偵訊輔助娃娃係被複製成人體各部位器官之柔軟布娃娃，司法調查或偵、審機關人員使用此偵訊輔助娃娃作為輔助被害兒童陳述之工具，在於利用此類無生命之道具，藉由適當之線索與問題，俾改善年幼之被害者（尤其是二歲半至五歲半之幼童或智能有缺陷之兒童）對於所遭遇之性侵害事件描述或表達能力之不足，並緩和其驚窘之情緒，使被害兒童得以回想或重演過往事情之經過，經由簡單之口語對話或非口語之方式而為意思之表達。

旨在引起被害兒童之記憶，進而為事實之陳述，在類型上屬於記憶誘導，依上開說明，尚非法所不許。

本件A 男被害當時尚未滿5 歲，依第一審勘驗A男於102 年3 月13日檢察官訊問時之錄影光碟，A 男受訊問時係由其母及花蓮縣政府社會處社會工作師（下稱社工）在場陪同，偵訊之初檢察官曾提示被告照片供A 男指認，A 男點頭表示認識，並以點頭表示害怕看到被告，其情緒顯得不穩定、焦躁不安。

嗣檢察官以偵訊輔助娃娃請A 男表演被告對其作何事，A 男明顯排斥代表被告之偵訊輔助娃娃，一再用手打代表被告之偵訊輔助娃娃，並排斥回答檢察官之訊問；

其後檢察官各以大偵訊輔助娃娃代表被告，以小偵訊輔助娃娃代表A 男，A 男以實際動作模仿被告強壓其頭部，靠近被告性器，檢察官問：「阿，那你，阿那個，乾爹叫，乾爹壓你的頭，你有你有怎麼樣？你有有有沒有不要？有喔？」，A 男答稱：「我打他」、「我這樣打他」。

檢察官再問：「就是乾爹壓你的頭的時候，你有用手打乾爹是不是？A 男答：「嗯」。

又A 男對男性生殖器，均稱之為「雞雞」，檢察官進一步問A 男：「（問：那他，就，他有沒有用，有沒有用嘴巴去吸雞雞？）嗯。」

、「（問：他，他有壓他（應為你）的頭，去用嘴巴吸雞雞嗎？有？阿然後，你是，手就打他是不是？手就打，手就打他喔？）嗯」、「（問：手就打他，阿然後勒？）他一直壓我的頭。」

、「（問：他還是繼續壓你的頭？）嗯」等語，有第一審勘驗筆錄可稽（見第一審卷第36至46頁）。

A 男因年幼不解性交之意涵，難以言語具體描述，經輔以偵訊輔助娃娃並由A 男親手操作，A 男已就被告利用與A 男獨處之機會，在被告上址住處，以強壓A 男頭部，使其自己之性器進入A 男口腔，迫使A 男為被告口交得逞等情詳為陳述，明確表示有遭被告性侵之事，以A男於作證時，仍為5 歲之幼童，且其作證時距離案發已有一段時間，檢察官於訊問A 男案發情形，為喚起其記憶，由其與被告之關係及對被告之感覺如何等情切入，漸次提問，並使用偵訊輔助娃娃為輔助工具，引導其為陳述，要難認有何不當誘導訊問情形，亦未有何使用虛偽或錯覺誘導訊問情形。

原判決理由以「... 本案警詢等不當訊問過程，揆以上開鑑定意見，可認辯護人之指摘並非無據，亦即關於警詢、偵查對於被害人之詢問所出現令辯護人質疑之不正情事，既出於公權力之不當，且此等不當本可由專業人員預先協助澄清、排除採證之困境，自不宜事後率以有問案之必要，遽謂此等詢問所得筆錄，尚未達違反誘導訊問之程度」等語（見原判決第11頁），認A 男上開偵訊之證述係受檢察官誘導訊問而有瑕疵，依前所述，原判決此項採證論斷，即有未合，自非適法。

㈢審理事實之法院對於被告有利、不利之證據應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，如援引有利於被告之證據而為被告有利之認定，對於不利之證據不足採取之理由，並未予說明，均難謂於法無違。

又被害人或證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。

證人劉０國於偵訊時證稱：去年有一天晚上吃飽時，那時是夏天比較熱，伊等在吹風，伊覺得A 男會講一些奇奇怪怪的話，像大人一樣，還有動作也看起來很奇怪，例如類似R 片吐舌頭及像似做愛時的肢體動作，所以伊跟A 男之母問一下，並要A 男之母把A 男從被告那邊帶回來，因為當時A 男是跟被告一起住。

被告和A男一起回來，伊等就問被告發生何事，為何小朋友會變成這樣，被告那時支支吾吾的，但沒有承認，但A 男有說被告要其吸被告的下體。

之後伊等就通報慈濟等語（見偵查卷第28、29頁）。

A 男之母於警詢時陳稱：伊是101 年7 月14日晚上23時許，伊姐夫覺得A 男怪怪的，伊姐夫就問A 男，A 男就告訴伊姐夫，乾爹叫其吃他下面那個東西，伊再問A 男乾爹是否真的有叫其吃他下面那個東西，A 男就說有，其要跑掉，乾爹就拉其。

所以伊再報案等語（見警卷第11至13頁）；

於偵訊時證稱：當時伊有請被告與A 男一起來，被告當時支支吾吾的…」等語（見偵查卷第29頁）。

倘若無訛，劉０國見聞A 男之異常舉止、與被告對質時被告支吾其詞之證詞；

A 男之母證稱劉０國告知A 男有異常行為，經與被告對質，被告支吾其詞之證詞，似非不得佐A 男證詞之真實性。

乃原判決以「劉０國、A 男之母之證言，除與本案犯罪事實之證明無直接關連性外，渠2 人之證言於揭露過程與A 男所述情節不合，殊有不能採信渠2 人證言之疑慮」（見原判決第14頁），僅以渠2 人之證言於揭露過程與A 男所述情節不合，即認其證詞全無可採，採證方法自有違誤，且對於劉０國、A 男之母所為不利被告之證據，如何之不足採，亦未說明理由，併有理由不備之違法。

㈣性侵害犯罪案件因具有隱密性，蒐證不易，通常僅有被告及被害人雙方在場，或不免淪為各說各話之局面；

而被害人之陳述，固不得作為有罪判決之唯一證據，須就其他方面調查，有補強證據證明確與事實相符，始得採為被告論罪科刑之基礎。

然所謂補強證據，係指被害人之陳述本身以外，足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，而與被害人指述具有相當關聯性，且與被害人之指證相互印證，綜合判斷，已達於使一般之人均不致有所懷疑，得以確信其為真實者，即足當之。

又為保障被害人權益，性侵害犯罪防治法於第6條規定直轄市、縣（市）主管機關應設性侵害犯罪防治中心，配置社工、警察、醫療及其他相關專業人士，以即時協助被害人就醫診療、驗傷及取得證據，暨心理治療、輔導、緊急安置與提供法律服務等事項，另鑒於此類型案件其直接證據取得之困難性及被害人之特殊性，該法第15條復明定一定關係之人得於偵查、審判中陪同在場及陳述意見。

此之陪同人，除與被害人具有親屬關係者外，尚包括社工人員、輔導人員、醫師及心理師等專業人士在內，可穩定及緩和被害人不安與緊張之情緒，避免受到二度傷害，併藉由心理諮商或精神醫學等專業以佐證被害人證詞之有效性或憑信性，兼負有協助偵、審機關發見真實之義務與功能。

因此，社工或輔導人員於案件發生初始，即介入包括舉發通報、陪同醫療檢查、協助申請保護令、緊急庇護、心理諮商等被害人之處遇措施，於偵審中復陪同被害人在場，就其所介入輔導個案經過之直接觀察及以個人實際經驗為基礎所為之書面或言詞陳述，即屬於見聞經過之證人性質，屬與被害人陳述不具同一性之獨立法定證據方法，非不得經由渠等之證述以供為判斷被害人陳述憑信性之補強證據，審理事實之法院自應詳實調查，根究明白，為必要之說明，再綜核全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳予說明，始為適法。

依卷附花蓮縣政府個案匯總報告書（附於彌封袋）之「案情摘述」所載，案母（即A 男之母）同居人來電表示昨晚（101 年7 月16日）詢問案主（即A 男）得知案乾爹（即被告）對案主有猥褻行為（要求案主口交），另案母表示有去電案乾爹的姊姊詢問，案乾爹的姊姊表示其有猥褻相關案底，案母為此相當擔憂案主的身心發展狀況，且案乾爹即住在案家附近，案母不知如何處理進而來電詢問，目前已請案母盡快報警，另由社工進行兒少保護通報；

又社工人員除與A 男之母連繫外，另通報花蓮縣政府警察局花蓮分局家防官及「兒盟雲」社工，並陪同報案偵訊。

又依花蓮縣政府檢送之「心理諮商輔導紀錄」（附於彌封袋），心理師自102 年4 月2 日起至103 年7 月24日止對A 男提供心理諮商服務，並記錄談話摘要及製作「臺灣兒童暨家庭扶助基金會心理創傷復原服務心理師記錄表」，該社工、心理師等專業人員長期與A 男相處，對於A 男之個性、心理狀況、表達能力、會否說謊等節，自有相當之瞭解與認知，對於A 男指證遭被告性侵害證詞之有效性或憑信性，自具相當之重要性，原審未傳喚調查該等專業人員，對此法律明定之補強證據置而不問，遽以A 男之陳述欠缺補強證據，即為被告有利之判決，尚嫌速斷，難謂適法。

三、綜上，上開違誤或為上訴理由所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 八 日