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最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一一九三號
上 訴 人 曾國慶
選任辯護人 邱麗妃律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國一○五年六月二十八日第二審判決（一○五年度原侵上訴字第三號，起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署一○四年度偵字第五三一九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人曾國慶有其事實欄所載以手伸入未滿十四歲Ａ男（姓名、年籍均詳卷）之褲子內，玩弄撫摸Ａ男生殖器之犯行，因而維持第一審論上訴人以對於未滿十四歲之人犯強制猥褻罪，處有期徒刑四年六月之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、刑法第二百二十四條之強制猥褻罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為猥褻行為者，為其構成要件。
其中所稱「違反其意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，足以妨害被害人之意思自由者而言。
該項「違反意願之方法」雖不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術，或使被害人達於不能抗拒之程度為必要，惟仍須在客觀上顯然違反被害人之意願，且具有壓抑或妨害被害人性自主決定權之作用者，始足當之。
故有罪判決書，對於被告究竟使用何種強暴、脅迫、恐嚇、催眠術，或其他違反被害人之意願而足以壓抑或妨害被害人性自主決定權之「方法」，對被害人為猥褻之行為，自應於事實欄內詳加認定記載明白，並於理由內說明其憑以認定之依據，始足以為適用法律之基礎。
原判決認定上訴人有對未滿十四歲之Ａ男為強制猥褻之犯行，而論以刑法第二百二十四條之一之加重強制猥褻罪。
然其事實欄僅記載：「上訴人在Ａ男住處客廳，於未經Ａ男同意之情形下，徒手伸入Ａ男之褲子內玩弄撫摸Ａ男之生殖器，經Ａ男抵抗並拉開其手，出言稱『不要再摸了』始停止」等情（見原判決第一頁倒數第七行至倒數第五行）；
並未具體記載上訴人當時究竟採用何種「違反Ａ男意願之方法」，致有壓抑或妨害Ａ男性自主決定權作用之情形。
且依原判決上開記載以觀，上訴人以手伸入Ａ男之褲子內撫摸Ａ男之生殖器時，Ａ男即予抵抗並拉開其手，同時出言「不要再摸了」後，上訴人即停止其撫摸Ａ男生殖器之行為，並未不顧Ａ男之反對與抵抗而繼續為之，則上訴人所為是否確實符合刑法第二百二十四條強制猥褻罪所規定「其他違反其意願之方法」之構成要件，即非全無疑竇。
此與上訴人所為是否成立上述強制猥褻罪之認定攸關。
原判決對於上訴人當時是否有此項重要犯罪構成要件之行為（即使用違反Ａ男意願之方法），並未於事實欄內詳加認定記載明白，亦未於理由內加以論敘說明，依上述說明，自不足以作為論處上述加重強制猥褻罪之依據。
㈡、證據雖已調查，若尚有其他攸關被告利益之重要證據未予調查，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
又性騷擾防治法第二十五條所規定之強制觸摸罪，係指行為人對於被害人之身體為偷襲式、短暫性之不當觸摸行為，而不符刑法第二百二十四條強制猥褻罪之構成要件而言。
而所謂「性騷擾」，係指性侵害犯罪以外，對他人實施違反其意願而與性或性別有關之行為，且合於性騷擾防治法第二條第一款、第二款所規定之情形而言。
同法第二十五條第一項規定之「意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者」，其所謂「不及抗拒」係指被害人對行為人所為之性騷擾行為，尚未及感受到性自主決定權遭受妨害，侵害行為即已結束而言，此即性騷擾行為與刑法上強制猥褻罪區別之所在。
再刑法上強制猥褻罪乃以其他性主體為洩慾之工具，俾求得行為人自我性慾之滿足，性騷擾行為則意在騷擾觸摸之對象，是否滿足性慾則非所問；
究其侵害之法益，前者乃侵害被害人之性自主決定權，即妨害被害人性意思形成及決定之自由，後者則尚未達於妨害性意思之自由，而僅破壞被害人所享有關於性、性別，及與性有關之寧靜及不受干擾之平和狀態而言。
本件依原判決事實欄之記載，上訴人未經Ａ男同意，即以手伸入Ａ男之褲子內撫摸玩弄Ａ男之生殖器，可見上訴人係以未告知Ａ男之「偷襲方式」，伸手對Ａ男之生殖器為不當之玩弄、撫摸行為；
而Ａ男乃立即抵抗並拉開其手，復出言稱「不要再摸了」後，上訴人即停止其行為，可見上訴人對於Ａ男生殖器之撫摸行為尚屬「短暫性」之行為，且在Ａ男感受不適並加以抗拒、制止後，上訴人即停止其行為，並未在Ａ男抗拒並表示反對後，仍執意繼續對Ａ男為撫摸其生殖器之行為，則Ａ男當時是否已經感受到其性自主決定權遭受上訴人之妨害或壓抑？即非全無研求餘地。
若上訴人當時並未使用何種「違反Ａ男意願之方法」，而係以「偷襲式」（或突襲式）之方法，伸手撫摸玩弄Ａ男之生殖器，且其行為時間極為短暫，於Ａ男尚未明顯感受其性自主決定權遭受妨害或壓抑時，上訴人即已停止其行為者，則參照前揭關於性騷擾防治法所稱之「性騷擾行為」，與刑法所規定「強制猥褻罪」之區分標準，本件上訴人所為似屬於性騷擾防治法第二十五條所規定強制觸摸罪之範疇，而與刑法第二百二十四條所規定「強制猥褻罪」之構成要件未盡相符。
究竟上訴人當時有無採用何種「違反Ａ男意願之方法」對Ａ男為撫摸其生殖器之行為？其撫摸、玩弄Ａ男生殖器行為之時間究竟多久？Ａ男當時有無明顯感受到其性自主決定權遭受上訴人之妨害或壓抑？以上疑點攸關本件上訴人所為究應成立性騷擾防治法第二十五條所規定強制觸摸罪？抑刑法第二百二十四條之一之「加重強制猥褻罪」？事實尚非明瞭，猶有詳加調查剖析探究明白之必要。
原審未傳訊Ａ男到庭對於前揭攸關上訴人利益之重要疑點詳加究詰、調查及釐清明白，遽行判決，依上述說明，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈢、證據之證明力，由法院本於確信自由判斷，但不得違背經驗法則及論理法則，刑事訴訟法第一百五十五條第一項定有明文。
Ａ男於第一審審理時，經審判長訊以：「被告只是碰一下就放手，還是握著？」；
Ａ男答稱：「碰一下就放手，不到一秒」等語（見一審卷第七十三頁背面）。
若Ａ男上開所陳可信，則上訴人撫摸Ａ男生殖器之時間尚不到一秒鐘，顯然較有利於其所為屬於「性騷擾行為」之認定，應係對上訴人有重大利益之證據。
惟原判決並未依據經驗、論理法則或卷內相關證據資料，說明Ａ男前揭有利於上訴人之證述究竟如何與事實不符，或顯然有悖於情理而不能採信之情形，僅以臆測之詞謂：「此或因其本即無意對上訴人提告，且在第一審審理期間已與上訴人達成調解，而欲淡化事發時之確實情形」云云，而不予採信（見原判決第九頁第七至十一行）。
則原判決此部分採證是否適法，本院即無憑斷定，亦有調查未盡及理由欠備之違誤。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。
又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述違背法令情形，已影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 五 月 二十五 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 江 振 義
法官 劉 興 浪
法官 陳 宏 卿
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 二十六 日
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