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最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一一九七號
上 訴 人 王耀嘉
選任辯護人 李淑欣律師
郭小如律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國一○五年六月八日第二審判決（一○四年度上訴字第六三○號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署一○三年度營偵字第一二○七、一二六九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人王耀嘉有如原判決事實欄所載轉讓禁藥三次、販賣第一級毒品海洛因二次之犯行，罪證均明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人如原判決附表（下稱附表）一編號1 至5 所示罪刑（即編號 1至3 所示轉讓禁藥三罪；
編號4 、5 所示販賣第一級毒品二罪，各處有期徒刑）。
已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；
並就上訴人所辯各語認非可採，予以論述及指駁。
從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略以：㈠、依臺灣臺南地方法院一○四年度審訴字第三十五號毒品危害防制條例案件卷內資料，顯示證人陳文明於民國一○三年六月二十四日二十三時五十五分至一○三年六月二十五日零時七分在臺南市政府警察局白河分局製作第一次調查筆錄時，明確表示拒絕夜間訊問，惟警方卻於八分鐘後即一○三年六月二十五日上午零時十五分，復就上訴人涉犯販賣毒品案件訊問陳文明，顯已違反夜間訊問及疲勞訊問。
且經勘驗該次證人筆錄時發現陳文明受訊問時多係配合警方給出結論後點頭，且做完該次違法筆錄後旋於同日下午二時三十二分被移送至臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）接受偵訊，該次偵訊筆錄內容亦與陳文明受警方誘導、違法夜間訊問之內容幾近相同，應視為前揭不法警詢內容之延伸，而無證據能力。
㈡、原判決以證人陳文明於第一審及原審審理時翻異前詞，改證述與上訴人辯詞相符之內容，係因陳文明懼畏上訴人，又擔心家人生命安危而為迴護上訴人之詞；
惟陳文明於第一審作證時即稱沒有懼怕，只是不想指證上訴人，在原審作證時也稱係因為自己本身有施用毒品而不願意作證，顯見陳文明在第一審及原審之作證皆係無壓力下所為，與上訴人在場無關，原判決無視陳文明證稱「不會感受到威脅、害怕」之詞，逕認陳文明於第一、二審之證述均係擔心家人生命安危而為迴護上訴人之詞。
另證人陳煌文於原審證稱陳文明委託上訴人購毒，上訴人沒有販毒給陳文明，此證述內容與陳文明於本案第一審審理時之證述內容相符，足證上訴人係受陳文明委託代購海洛因，而非販賣海洛因予陳文明；
惟原判決竟不採陳煌文有利上訴人之證述，逕認該證詞係迴護上訴人之詞。
又證人張力元於一○三年六月十六日警詢及偵查時雖證稱毒品係上訴人主動提供給伊等語；
惟張力元在一○三年八月十九日偵查時卻翻異前供，稱係其主動向上訴人索取甲基安非他命等語，則張力元前揭之供述已前後矛盾，顯難採信；
復張力元於本案第一審審理時，改證述係其與上訴人合資購買毒品，並一起在張力元之家中施用等語，此經檢察官當庭質疑並告知可能有犯偽證罪之虞，張力元仍未改口，足證上訴人並無轉讓毒品給張力元乙事，原審卻逕認張力元當時並無工作，自無資力可與上訴人合資購買毒品，此認定顯與經驗法則有違。
是原審未採陳文明、陳煌文、張力元前開有利上訴人之證述為判決依據，又未敘明不採之理由，顯有判決理由不備之違法。
㈢、原判決理由雖記載：「本件被告有多次毒品前科，且自承有施用甲基安非他命，毒品來源係向綽號『阿明』之人購買，既有毒品來源，復有『附表一編號2、3所示監察譯文』足以佐證有轉讓毒品予證人賴彥錡，是其自有於一○三年五月十六日、同年五月二十一日轉讓毒品予證人賴彥錡情事……」等語，然原判決附表一編號2、3並無任何監察譯文。
準此，原判決認定上訴人轉讓毒品予賴彥錡亦有判決不備理由之違法。
㈣、由證人賴彥錡一○三年六月十六日之尿液採樣檢驗報告，安非他命類毒品之檢驗結果為「陰性」，可推知一○三年六月十四日賴彥錡未施用甲基安非他命，足證上訴人未提供甲基安非他命予賴彥錡施用；
且賴彥錡於第一審時又已改稱係上訴人與其共同出資購買甲基安非他命，更隱瞞有施用「愷他命」之事實，則其警詢與偵查中證詞之可信度已有疑。
且依上訴人一○三年七月十九日與賴彥錡通話內容，可確知上訴人未無償提供毒品給賴彥錡之情事，上訴人與賴彥錡間之「通訊監察譯文」至多僅能證明賴彥錡要找上訴人之事實，無法得知上訴人有轉讓毒品給賴彥錡，原審未依上訴人之聲請，傳喚賴彥錡到庭詰問，逕以該通話內容係賴彥錡附和上訴人之詞，不採為有利上訴人之認定，有未依法調查證據及理由不備之違誤等語。
四、經查：㈠關於證人陳文明於夜間接受警詢部分，原判決已說明：經勘驗該次警詢錄音帶結果，警方對陳文明所為上開夜間訊問，係經陳文明同意所為，而訊問過程，陳文明語氣平和，態度自然，員警詢問身體有無不適，亦回答不會，且可自由取用香煙、礦泉水等，進出訊問室亦是自行行走，陳文明應訊內容應係意識清醒狀態下所陳述，況且陳文明在警詢供述向上訴人購買毒品次數超過兩次，但警方認監聽譯文只有錄到這兩次，故以這兩次為準，難認有上訴人所指陳文明因被搜到七萬元，警察說要辦他販賣毒品才條件交換，方製作系爭警詢筆錄情事。
上訴人主張證人陳文明係警方違反夜間訊問規定，導致陳文明為不實陳述，進而影響其在偵查中證述之真實性，顯有誤會。
陳文明於警詢、偵查中所為向上訴人購買毒品二次之陳述，並未違反夜間訊問之規定，如何有證據能力等由甚詳。
所為判斷於法並無不合，原審經合法調查後，予以取捨，採為判決之依據，核與證據法則無違，上訴意旨㈠就此指摘，顯非適法之第三審上訴理由。
㈡證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。
又證人證述前後不符或有矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及審理所得之心證，為合理之取捨判斷。
且同一證人前後證述情節彼此不能相容，則採信其部分證言時，當然排除其他不相容部分之證詞，此為法院取捨證據法理上之當然結果。
原判決依憑上訴人之部分供述（坦承使用門號○九八六七五七九一一號行動電話，且於附表一所載時間、地點與張力元、賴彥錡及陳文明等人見面之事實），證人張力元、賴彥錡、陳文明等於偵查中之證言，並參酌卷附張力元於一○三年六月十六日為警採驗尿液結果檢出甲基安非他命陽性反應之鑑定報告、臺灣臺南地方法院核發之通訊監察書暨電話附表、通訊監察譯文等證據資料，而為上訴人確有本件如附表一各編號所示犯行之認定。
並說明：⒈上訴人自承與張力元彼此間沒有糾紛、仇恨；
而張力元就上訴人轉讓甲基安非他命經過等主要犯罪事實部分之供述，於二人見面，係上訴人主動到張力元家介紹工作予張力元，事畢拿出一小包甲基安非他命無償給張力元施用乙節，始終一致，且人之記憶隨著時間經過，縱有些微出入，不影響犯罪事實主要部分之認定，是不能僅因就毒品交付乙節係張力元或上訴人主動為之，即認其餘證述不可採。
⒉上訴人亦自承與賴彥錡彼此間沒有糾紛、仇恨；
而賴彥錡於一○三年六月十六日尿液檢驗結果未呈現甲基安非他命陽性反應，固堪認賴彥錡所述上訴人曾於一○三年六月十四日無償轉讓甲基安非他命之情不無疑義，但本件上訴人前有多次毒品前科，復自承有施用甲基安非他命，毒品來源係向綽號「阿明」之人購買，有固定來源，又有附表一編號2、3所示犯罪事實之通訊監察譯文（見臺灣臺南地方法院檢察署一○三年度營他字第一三○號偵查卷第十三、十四頁）足以佐證上訴人有轉讓甲基安非他命予賴彥錡，是上訴人自有於一○三年五月十六日、同年五月二十一日轉讓甲基安非他命予賴彥錡情事甚明。
⒊上訴人先辯稱係與張力元合資購買毒品、共同施用；
後稱根本未提供甲基安非他命予張力元；
於原審又改稱係合資購買、共同施用等語，前後反覆，已非無疑。
況且，上訴人於原審供稱，合資購買金額約各出新臺幣（下同）一千元，購買後即在張力元住處施用，施用剩餘就全部交付予張力元乙情，與證人張力元在第一審所證述係各出五百元一情互異。
至賴彥錡部分，上訴人雖辯稱係與賴彥錡合資購買毒品、共同施用，合資購買金額約各出一千元，購買後即共同施用，施用剩餘就全部交付予賴彥錡等情，此與賴彥錡在第一審所證述係各出五百元、一千元等語等情，亦有出入，顯均不可採。
況甲基安非他命量少價高，上訴人既辯稱可施用很多次，何可能僅施用一次，即將剩餘均留給張力元、賴彥錡施用，且甲基安非他命體積小，隱匿方便，所辯稱因不能帶回家，故留給張力元、賴彥錡施用，亦有違常情。
⒋陳文明雖於第一審及原審翻異前在偵查中之證詞，而為與上訴人辯詞相符之證述，惟審酌陳文明於偵查時之證述情節，核與卷附通訊監察譯文內容相符，且查無陳文明於偵查中所為之供述係刻意構詞誣陷上訴人之事證，況陳文明於第一審審理時，曾二度與書記官電話對談中提及因擔心家人生命安全，而不願到庭作證（見第一審卷第八十五至八十六頁電話紀錄表），是其於第一審與原審翻異之詞，顯係擔心家人生命安危而為迴護上訴人之詞，應以陳文明於偵查中所為證述較為可信；
至證人陳煌文、蔡鈺涵因未親歷本件毒品轉讓與買賣交易之過程，結證內容亦均與通常事理有違，蔡鈺涵所述部分又屬傳聞，皆難予採憑等情。
俱憑卷證資料審酌認定、論述指駁甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。
上訴意旨㈡、㈢就原審採證、認事職權之行使或已調查、說明論斷之事項，徒以自己之說詞，或執與原審所採不相容之其他證人之片段證言，而為指摘，亦非上訴第三審之適法理由。
㈢刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，係指該證據與待證事實有重要關聯，在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。
至若待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，及同一證據再行聲請者，依同法第一百六十三條之二第二項第三款、第四款規定，應認為無調查必要，則事實審法院未依聲請或依職權予以調查，均不容指為違法。
原判決認定上訴人有如附表一編號2、3所示轉讓禁藥甲基安非他命等情，已如上述，並敘明賴彥錡於第一審業已依證人之身分到庭具結陳述，由法官合法訊問，並接受檢察官及辯護人之交互詰問，且予上訴人詰問之機會，已陳述明確別無訊問之必要。
則依刑事訴訟法第一百九十六條規定，亦不得再行傳喚。
上訴意旨㈣指稱原審未依其聲請傳喚賴彥錡為違法云云，無非執憑己見，任意指摘，仍非合法之第三審上訴理由。
依上所述，本件上訴難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 五 月 三十一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 六 月 三 日
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