最高法院刑事-TPSM,106,台上,1198,20170511

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一一九八號
上 訴 人 林育興（原名林建邦）
選任辯護人 魏釷沛律師
上 訴 人 張輔倫
選任辯護人 周逸濱律師
上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國一○五年六月七日第二審判決（一○五年度上易字第七○三號；
起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署一○四年度偵字第一三二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人林育興（原名林建邦）上訴意旨略謂：㈠「家樂福監視器翻拍照片」（下稱翻拍照片）是原審受命法官於準備程序終結後，指示「法官助理」自監視器錄影帶翻拍而來，並非「法官」親自勘驗，更未於「準備」程序中提示供我及辯護人表示意見，核與刑事訴訟法第二百十二條勘驗、第二百七十三條第一項第四款準備程序應處理事項之規定不合，屬於未經合法調查之證據，自不得作為判斷之依據。

又原審於民國一○五年四月二十五日準備程序筆錄記載：「法官問：…如果本院找到張輔倫打開如原審勘驗筆錄所記載『盒子』的畫面，並且將翻拍照片附卷，用這種監視器翻拍照片作證據，有無意見？」我及辯護人雖皆表示無意見，惟僅針對錄影光碟有關「張輔倫所攜帶之盒子內究存放何物」，同意合議庭法官以勘驗之方式進行調查，就其餘部分（即原判決第九、十頁之監視器翻拍畫面①至⑭、⑯至⑲），並未「明示」同意以翻拍照片作為證據，原判決卻引用未經合法調查之所有翻拍照片，逕行認定我知悉張輔倫及黃保欽（另案經原審法院一○五年度簡上字第一○九號判決判處罪刑）之詐欺行為，顯已逸脫我於準備程序時所同意調查證據之範圍之外，而有判決不適用證據法則或適用不當之違誤。

㈡原審審判程序調查證據時，就卷內相關供述及非供述等證據資料，係採包裹式之形式提示，並於審判筆錄記載「（提示並告以要旨）」，並非實際就每一項證據逐一提示調查，致我及辯護人誤認該審判程序與準備程序所提示之物證及文書證據相同，而無從察覺原審已將翻拍照片列為卷內證據，致未能適時表示意見，原審所踐行之訴訟程序不無違誤。

㈢原審一方面認定我與張輔倫、黃保欽就更換商品標籤之詐欺行為，有犯意聯絡、行為分擔，另一方面認定我對於張輔倫、黃保欽竊取剪刀之行為，並無犯意聯絡、行為分擔，惟我等三人歷次偵審中，均未提及事前預謀為更換標籤之詐欺行為，張輔倫、黃保欽更再三供稱更換標籤之詐欺及竊盜行為，均係現場臨時起意，何以原判決卻認定我之「把風行為」（此部分另見後述），僅係針對更換標籤之詐欺行為，而不及於竊盜（此節亦再詳見後述），足見原審認定事實前後不一，相互矛盾。

㈣原審係以監視器畫面推論我當時已具備詐欺行為之「知」與「欲」，但縱認我有親眼目睹張輔倫更換標籤條碼，亦僅止於我對於張輔倫、黃保欽之犯罪事實有所認知，「可能」知悉張輔倫、黃保欽正在進行犯罪，但仍無證據足以證明我有意使其發生或其發生不違反我本意之意欲；

對照於我在張輔倫、黃保欽行竊時，也出現在監視器畫面中，原審卻認定我不具竊盜之「知」與「欲」，如此不同之處理，顯然不合邏輯，原審未詳加調查、釐清、說明，遽採證人李德欽（按係系爭家樂福商店保全人員）有瑕疵之證詞，及未經合法調查之翻拍照片，自有調查未盡及理由不備之違失。

㈤夫妻各具獨立人格，喜好、品味不同，分開逛賣場，各自挑商品，乃屬常情，而向人打招呼之方式，全依個人習慣或朋友間默契而定，我以「手肘平舉至約胸前位置，雙手大拇指約略呈彎曲狀」之姿勢，向張輔倫、黃保欽打招呼，即使與常見手勢不同，亦不得因此認定我是在為張輔倫把風，原審卻以我未陪同當時之配偶蔡宜芳（按已離婚，業經原審判決無罪確定）一同挑選商品，及以上開打招呼姿勢怪異為由，逕行認定我在為張輔倫、黃保欽更換標籤之詐欺行為把風，實嫌率斷。

三、上訴人張輔倫上訴意旨略謂：我與林育興、黃保欽就系爭更換標籤及以低價標籤結帳之詐術實施，乃屬偶發性之一次犯罪，並無反覆實施之認識及實行，不具有集團性、組織化之特徵，本件「即使」林育興確有參與詐欺犯行，應僅該當刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪，原判決卻改依同法第三百三十九條之四「三人以上共同犯之」之加重詐欺得利罪論處，且科刑較第一審為重，顯有適用法則不當，及違反不利益禁止變更之規定等語。

四、惟查：㈠刑事訴訟法第一百五十九條第一項：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

」該所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。

而照相機拍攝或監視器翻拍之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌所形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容作為證據外，照片所呈現之圖像，並不屬於人類意思表達之言詞或書面陳述，自不在上引傳聞法則規定之範圍內，其有無證據能力，當應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定。

原審於審判期日，審判長踐行調查證據程序時，已就卷附翻拍照片向林育興及其辯護人提示，使其等辨認，並陳述意見命為辯論，有審判程序筆錄可稽，其踐行之訴訟程序，即難指為違法，當無應於審判期日調查之證據未予調查之違法， 原審將之採為斷罪資料，自無不合。

林育興此部分上訴意旨，核非適法之第三審上訴理由。

㈡刑事訴訟法為強化當事人進行主義，於「證據」章第一百六十四條至第一百六十五條之一，就關於證物、文書證據與準文書之調查方法，雖擴大賦予當事人及訴訟關係人之參與調查證據權，然訴訟程序之遵守，旨在維護被告之權益，審判長於調查證據時，即令違反上開程序規定，因屬有關證據調查之處分，苟無礙於被告防禦權之行使，即難謂為違法，而當事人及訴訟關係人如有不服，依同法第二百八十八條之三，得向法院聲明異議，由法院就該異議裁定之。

此調查證據處分之異議，有其時效性，如未適時行使異議權，致該處分所為之訴訟行為終了者，除其瑕疵係重大、嚴重危害訴訟程序之公正，而影響於判決結果者外，應認其異議權已喪失，而不得執為上訴第三審之合法理由。

依原審審判程序筆錄所載，原審審判長於調查證據程序，一次提示多項證據資料予當事人及辯護人，並告以要旨，而為調查。

其程序之進行，固有較為簡省之瑕疵，然林育興及辯護人對審判長此項證據調查程序，並未當場聲明異議，已失其異議權，況依卷內資料，林育興之辯護人於開庭之前，有檢閱卷宗及證物之紀錄，已得以知悉證據內容，顯無礙辯護權及防禦權之行使。

林育興此部分上訴意旨執此指摘，猶非適法之第三審上訴理由。

㈢刑事訴訟採直接、言詞審理主義，審判之法官原則上須在公判庭上直接聽取訴訟兩造當事人所為攻擊、防禦之言詞、舉止，以獲得心證，但為期審判順利起見，例外得先以庭員一人為受命法官，於審判之前，進行準備程序，處理審判前之預備事項，觀諸刑事訴訟法第二百七十三條關於準備事項及第二百七十九條關於準備程序之規定，皆係「得」，而非「應」即明。

是合議庭全員於進行審判程序時，在公判庭上踐行調查證據等事項，而不先由受命法官以準備程序就證據調查之範圍、次序及方法為決定之處理，不生程序違法或剝奪、妨礙被告訴訟防禦權之問題；

又刑事訴訟法第二百八十八條之一第一項規定：「審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意見。」

立法趣旨係在賦予訴訟當事人證據辯明權，但非謂審判長不得將未在「準備」程序中取得當事人同意作為證據之訴訟資料，於「審判」程序中，將之提示、調查、辯明其證據能力或證明力。

林育興上訴意旨指摘原審未於「準備」程序提示翻拍照片及逸脫其於「準備」程序同意調查證據之範圍云云，顯無可取。

㈣證據之取捨、證明力之判斷與事實（含是否為三人以上共同犯罪）之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由之餘地。

又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。

再所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認有調查之必要性，且有調查之可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言，若事實已臻明確，或調查途徑已窮，自毋庸為無益之調查，亦無未盡調查證據職責之違法可言。

至於共同實施犯罪行為之人，因在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，自應對於全部所發生之結果，共同負責。

把風者，即是如此。

⒈原判決主要係依憑：林育興坦承確有與張輔倫、黃保欽相約前往系爭家樂福商店賣場內，多次在張輔倫、黃保欽身旁或附近，及交付新臺幣（下同）五千元供張輔倫結帳付款；

張輔倫於警詢及偵審中，迭次坦承確有與黃保欽共同將高價之鍵盤置於低價之鍵盤盒內，伺機將低價品之標籤條碼換貼到高價品，持往收銀台結帳付款之部分自白；

李德欽於偵查及第一審中，一再證稱：我確有由監視器發現張輔倫更換商品標籤，我報警後，在警察到來之前，張輔倫竟從鐵盒內，取出條碼交給林育興，林育興立即將之塞入口中吞食等語之證言；

第一審勘驗系爭現場監視器錄影光碟結果筆錄；

警所扣押筆錄暨扣押物品目錄表、贓物領據（保管）單；

家樂福每日損失記錄表、交易明細、電子發票證明聯；

扣案物照片、翻拍照片等證據資料，乃認定林育興、張輔倫確與黃保欽共同實行如原判決事實欄所載之詐欺犯行，因而撤銷第一審關於林育興、張輔倫部分之科刑判決，均改判論處犯三人以上共同詐欺得利之罪刑。

⒉原判決對於林育興矢口否認共同犯罪，及張輔倫否認林育興是上開加重詐欺共犯之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。

並指出：⑴依第一審勘驗監視器錄影光碟筆錄及照片之結果，林育興並未陪同配偶蔡宜芳挑選商品，反而多次在張輔倫、黃保欽身旁或附近，且既係相約逛賣場，林育興卻在賣場通道上，突兀向張輔倫、黃保欽比出「手肘平舉至約胸前位置，雙手大拇指約略呈彎曲狀」之姿勢，參諸於此期間，張輔倫既多次「費時」、「耗工」更換外盒、標籤條碼，林育興則當場提供現鈔支援結帳，可見是分頭行事，相互配合，林育興負責把風，共同完成犯罪計畫。

⑵依翻拍照片影像內容顯示，當日上午七時二十四分，張輔倫在鍋具區正在更換商品標籤，林育興即靠近張輔倫身後，迄至同日、時二十七分四十二秒止，林育興與張輔倫幾乎寸步不離、亦步亦趨，張輔倫之一舉一動，包含更換商品標籤、拿取商品及將換過標籤之商品放入購物車等各舉止，均在林育興目視下進行，林育興自有充分時間，認識張輔倫更換商品標籤條碼之過程，並理解張輔倫更換商品標籤條碼之目的，甚至張輔倫、黃保欽及林育興，猶聚合於賣場中間走道片刻，林育興從錢包拿取及數點鈔票後，將數張（千元）鈔票交予張輔倫，由張輔倫將含換過標籤條碼之購物車上商品（分別有林育興與蔡宜芳購買者，也有張輔倫與黃保欽購買者，竟一同結帳，亦違常理），推往櫃台結帳等情，亦全然知悉，益見林育興係以共同犯罪之意思，參與本件犯罪。

⑶李德欽就林育興如何將張輔倫從鐵盒內取出、交付之標籤條碼，塞入嘴中吞食乙節，所述前後一致，並於警方到場時，即向警員陳述上情，有警員劉能權之報告可稽（在林育興、張輔倫及黃保欽之警詢筆錄，亦均曾詢問此情）；

而從翻拍照片影像內容顯示，張輔倫確實持有鐵盒無誤；

衡諸李德欽並非警察，自難期待其如何保全證據，既與林育興、張輔倫等人，俱不相識，毫無宿怨，若非眼親目睹，卻無力阻止，轉而冀求警員到場查證，何必向警員陳述上情，足見林育興此舉，適足證明其畏罪情虛，意在滅證。

⑷張輔倫在貨架上拿取二支剪刀後，隨即放在推車上，監視器並未錄得林育興緊跟在旁或在附近之畫面，且剪刀之體積甚小，推車上亦尚有其他商品置放之情形，林育興能否在匆匆一瞥之下，查悉推車內有何類商品，亦非無疑，自難遽行推論林育興必然知悉張輔倫、黃保欽另有竊盜剪刀之行為，是此部分之竊盜，應係張輔倫、黃保欽超越林育興之認知所為。

⒊以上所為之事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，且事證已臻明確。

林育興此部分上訴意旨，置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證、認事職權之適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，猶執陳詞，仍為單純之事實爭議，不能認為適法之第三審上訴理由。

㈤按一○三年六月十八日刑法增訂第三百三十九條之四，就第一項所列行為態樣加重刑罰，同項第二款之立法理由，係因多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要，爰仿照本法第二百二十二條第一項第一款之立法例，將「三人以上共同犯之」列為加重處罰事由。

本件林育興、張輔倫、黃保欽上開詐欺犯行之時間在一○三年十二月一日，已在刑法增訂第三百三十九條之四公布施行之後，其等三人共同犯詐欺罪，確易使被害人陷於錯誤，即該當上開加重條件之罪。

張輔倫上訴意旨主張該「三人以上共同犯之」之要件，僅就「犯罪集團性與組織化」之關鍵性要素，方有適用乙節，顯然誤解。

㈥刑事訴訟法第三百七十條第一項規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。

但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」

上開但書規定，係指舉凡變更原審判決所引用之刑罰法條（無論刑法總則、分則或特別刑法，均包括在內），皆不受上訴不利益變更禁止原則之限制；

又檢察官為被告之不利益而上訴者，亦不受前述之限制，此為法條反面解釋之當然結果。

本件第一審判決認張輔倫係犯刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪，原判決則認定係犯刑法第三百三十九條之四第一項第二款之三人以上共同犯詐欺得利罪，所引用之刑法法條已有變更，何況除張輔倫有上訴外，檢察官亦為張輔倫之不利益而提起第二審上訴，則原判決量處較重之刑，即與上開規定無違，張輔倫此部分上訴意旨，亦有未合。

㈦依上說明，應認各上訴人關於加重詐欺得利部分之上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。

㈧裁判上一罪，其重罪部分得提起第三審上訴，惟其輕罪部分不得上訴，依審判不可分原則，固均得一併上訴於第三審法院，但仍以得上訴之罪，其上訴合於法律上之程式為前提；

若重罪部分上訴不合法，則輕罪部分無從附麗。

原判決認定張輔倫犯竊盜罪，係刑事訴訟法第三百七十六條第二款所列不得上訴於第三審法院之案件。

前揭加重詐欺得利重罪部分之上訴，既屬不合於法律上之程式，而應從程序上駁回，則此竊盜輕罪部分，即無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應一併駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 十一 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 十五 日