最高法院刑事-TPSM,106,台上,1200,20170420

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一二○○號
上 訴 人 林茂揚
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國一○五年六月二十二日第二審判決（一○五年度上訴字第八二一號，起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署一○○年度偵字第二二四四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人林茂揚違反毒品危害防制條例各犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改判經比較新舊法律論處上訴人犯販賣第三級毒品未遂（累犯），及持有第二級毒品純質淨重二十公克以上（累犯）二罪刑，已載認其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，並就上訴人於原審否認犯行之辯詞及所辯各語，認非可採，予以論述。

三、原判決認定上訴人有其事實欄貳所載販賣第三級毒品愷他命未遂犯行，係依憑上訴人於偵查及第一審之自白，扣案之毒品愷他命、電子秤、夾鍊袋、分裝勺等物，以及案內其他證據資料，相互勾稽而為論斷。

原判決除於其事實欄貳記載上訴人基於營利之意圖而販入毒品愷他命之外，並於理由欄貳、一之㈡審酌扣案之毒品愷他命數量非少，取得不易，而上訴人為警查獲後經採取其尿液檢驗後，並未驗出有毒品愷他命之陽性反應，顯見上訴人購入大量毒品愷他命後並未施用等情，詳為論述其主觀上如何具有販賣毒品營利之不法意圖。

所為論斷說明，係綜合調查所得之各直接、間接證據，本於事實審採證認事之職權行使及推理作用，予以綜合判斷，而為認定，並非單憑上訴人之自白，要無上訴意旨所指欠缺補強證據之情形，尤無上訴意旨所稱原判決事實欄未記載其主觀上具營利意圖，有理由矛盾之違法可言。

至於有罪判決之主文關於「所犯之罪」及「諭知之主刑、從刑或刑之免除」，屬於必須記載事項，刑事訴訟法第三百零九條第一款定有明文。

所謂「所犯之罪」，係指犯罪構成要件或罪名而言，原判決關於販賣毒品未遂部分之主文據此諭知上訴人「販賣第三級毒品未遂」，已諭知其罪名，不致與其他罪名相混淆，更未與所適用之法律有所扞格，上訴意旨指摘原判決此部分主文未記載上訴人具有營利之意圖，亦非適法之第三審上訴理由。

四、原判決理由欄貳、二之㈡已說明本件上訴人持有之2 包毒品甲基安非他命為警查獲時，固經警秤其重量為總毛重21公克，總淨重19.83 公克；

惟嗣經內政部警政署刑事警察局鑑驗後，其中甲基安非他命1大包，淨重19.40公克，純度約96％計算，驗前純質淨重約18.624 公克，另一1小包，淨重1.45公克，純度約96％計算，驗前純質淨重約1.39公克，兩者驗前純質淨重合計約20.014公克。

至前者僅為警察機關查獲毒品時粗略估算秤稱之重量，使用稱重之度量衡器具並不如鑑驗機關使用之度量衡器具為精細準確，而後者之鑑驗方法係採用氣相層析／質譜分析法、核磁共振分析法，所得之數據較前者準確明細，自應以後者鑑定書所載為可採。

核其論述，俱有證據資料在卷可稽，並未悖於經驗法則及論理法則，乃事實審法院採證認事職權之適法行使，亦無上訴意旨所指判決理由矛盾、不備之違背法令情形。

五、關於持有毒品達法定數量以上並施用之，究應如何論罪。參酌民國98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第11條第3項至第6項，將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別提高法定刑度或科以刑責，其立法理由係為落實抑遏毒品犯罪之刑事政策，避免僥倖之徒狡飾卸責，對於持有毒品達一定數量情形，顯然遠超出個人施用所需者，爰予重罰，且修正第3項至第6項已明文持有毒品在一定數量以上者，科以重刑。

顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修正持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。

因此，應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵之高低作為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。

原判決就上訴人持有甲基安非他命純質淨重20公克以上並施用部分，本於上開旨趣，依持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪論處，適用法律並無違誤，上訴意旨就此指摘，仍非第三審上訴之適法理由。

六、依上所述，上訴意旨無非置原判決所為明白論斷於不顧，對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 四 月 二十 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇
法官 鄧 振 球
法官 胡 文 傑
法官 何 信 慶
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 四 月 二十五 日