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最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一二○六號
上 訴 人 王聖雄
選任辯護人 宋錦武律師
上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國一○五年四月二十八日第二審判決（一○四年度上訴字第八九七號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署一○四年度偵字第七六七○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人王聖雄有如原判決事實欄所載於民國一○四年二月二十二日晚間十時許，轉讓第二級毒品亦為禁藥之甲基安非他命予許欣翔（下稱甲犯行）；
又於同年月二十四日下午三時許，同時轉讓甲基安非他命、第三級毒品愷他命予賴○瑩（下稱乙犯行）等犯行明確，因而撤銷第一審關於乙犯行部分科刑之判決，改判依想像競合犯，從一重論處上訴人轉讓禁藥罪刑；
另維持第一審關於甲犯行論處上訴人轉讓禁藥罪刑部分之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴。
已載述其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。
三、第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判斷其適用法律之當否。
又犯罪態樣究竟屬於集合犯、接續犯之部分作為，或單純可以獨立成罪之情形，係屬事實審法院採證認事職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指。
本件依原判決事實之認定及其理由之說明，係認定上訴人前揭二次犯行，犯意各別，犯罪時間不同，應論以轉讓禁藥二罪。
並敘明上訴人辯稱：所犯係集合犯或接續犯云云，不足採取，如何應依數罪併罰之例，論處上訴人罪刑之理由。
依原判決所確認之事實，其適用法律並無不合。
至原判決載述上訴人於不同時間，轉讓禁藥予不同之人，如何難認上訴人係基於一個意思決定之數個動作而為部分，旨在指駁上訴人所為關於應屬集合犯或接續犯之辯解，如何不足採取，並非認定上開行為所侵害者係個人法益。
上訴意旨執原判決認上開行為係以所侵害者屬個人法益，為其論斷數罪併罰之依據云云，核係未依卷內訴訟資料所為之指摘，自非適法之第三審上訴理由。
四、藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，毒品危害防制條例第八條第三項之轉讓第三級毒品罪，因所侵害者均係社會法益，行為人以一行為同時將禁藥或同時將第三級毒品轉讓予數人，固僅成立單純一罪，不生想像競合犯之問題。
惟行為人如以一行為同時將禁藥及第三級毒品轉讓予他人，因其一行為已觸犯轉讓禁藥、轉讓第三級毒品二罪名，自有想像競合犯之適用。
原判決關於乙犯行部分，認係上訴人以一行為同時所為，而觸犯轉讓禁藥、轉讓第三級毒品二罪名，應依想像競合犯之例，從一重之轉讓禁藥罪處斷。
其適用法則並無違誤，上訴意旨以前揭犯罪所侵害者均係社會法益，自無想像競合犯之適用，指摘原判決適用法則不當云云，尚有誤會，就此指摘，殊非上訴第三審之合法理由。
五、關於甲犯行部分，是否符合自首要件，原判決已依憑卷內資料，說明如何難認符合自首要件之理由。
上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，仍持己見爭執此部分符合自首，尤非適法之第三審上訴理由。
六、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。
本件原判決關於乙犯行部分，已具體審酌刑法第五十七條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，而為刑之量定，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。
就乙犯行部分，原判決係撤銷第一審依數罪併罰之例，判處上訴人轉讓禁藥、轉讓第三級毒品各一罪刑（依序處有期徒刑七月、三月）之判決，改判依想像競合犯，從一重論以轉讓禁藥罪，處有期徒刑九月。
又乙犯行（同時轉讓甲基安非他命、愷他命）與甲犯行（僅轉讓甲基安非他命），二者犯罪情節不同，量刑自屬有別。
上訴意旨執原判決維持第一審關於甲犯行部分之量刑（處有期徒刑八月），卻就乙部分量處較重於原第一審所處之刑（有期徒刑七月），以指摘原判決關於乙犯行之量刑違背法令云云。
單純係就原判決量刑裁量權之行使，以自己之說詞而為指摘，仍非合法之第三審上訴理由。
七、依上所述，本件此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
上訴人所犯轉讓禁藥予賴○瑩之得上訴第三審部分之上訴，既因不合法而從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係、不得上訴第三審之轉讓第三級毒品罪部分之上訴，自亦無從為實體上審判，應併從程序上駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 四 月 十三 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 吳 燦
法官 鄧 振 球
法官 胡 文 傑
法官 何 信 慶
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 四 月 十九 日
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