最高法院刑事-TPSM,106,台上,1207,20170503

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一二○七號
上 訴 人 蔡○○（代號0000000000B，人別資料詳卷）
選任辯護人 曾國龍律師
廖涵樸律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國一０五年五月十日第二審判決（一０四年度侵上訴字第二三六號，起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署一０二年度偵字第七八七五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院。

理 由

一、原判決認定：上訴人蔡○○係A女（代號0000000000，民國88年12月生，姓名詳卷）外公妹妹之兒子，即A女之表舅。

97年9月1日至99年8月31日間，A女就讀小學三年級至四年級時，居住於其外曾祖張陳○○（姓名詳卷，即上訴人之外婆）位於臺北市士林區承德路4段之住處，上訴人明知A女時年僅9 歲、10歲，尚未有完全成熟之性自主及判斷能力，竟於前開期間之某日，趁拜訪張陳○○之機會，在該房屋之房間內，不顧A 女以言詞表示不願意及以手推擠、搥打等不願為性行為之意思，仍強行舔舐A女之下體，且將陰莖插入A女口腔內，違反A女意願為性交行為得逞。

至102年3月間，A女向其父（代號0000000000A，姓名詳卷，下稱D男）透露上情，經D 男於103年5月報警等情。

因而維持第一審論處對未滿十四歲之女子犯強制性交罪刑之判決，駁回其第二審上訴。

固非無見。

二、惟刑事訴訟法就證據證明力之判斷，係委由法官評價，而法官心證之形成，來自於經嚴格證明之證據資料之推理作用，通常須賴數個互補性或關連性之證據，相互參照，為整體之綜合觀察，依推理作用而為判斷，始足以形成確信之心證。

故證人之陳述是否可信，亦即審判核心之證據證明力之取捨判斷，應由法官綜合全部卷證資料予以評價，不得任意委由他人為之。

本件原判決認上訴人有前揭犯行，係以被害人 A女之指訴、亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）之鑑定報告（含鑑定證人之證言）、上訴人之測謊報告，為主要論罪依據。

經查：第一審法院囑託亞東醫院對A 女「實施司法鑑定及心理衡鑑，及評估A 女是否因本案而有創傷壓力疾患之症狀，暨A女所為指證內容之可信度」（見一審卷第125頁）。

鑑定人即亞東醫院之馮榕醫師製作之精神鑑定報告書，內載：「... 三、檢查結果：①...。

② 精神狀態：會談時態度合作，情緒穩定，言詞連貫、流暢，記憶力佳，對幼年成年（長）過程發生之性侵案件能侃侃而談，沒有明顯的情緒反應，但卻耿耿於懷。

A 女沒有幻覺、妄想等精神症狀，其言談、舉止在會談過程中，中肯、適當，說話內容可信度高，其指證之被性侵害過程足以信任。

③心理測驗：104年1月30日施測，隨函檢送心理衡鑑報告單。

在測驗過程中則顯情緒低落，對案情不願多談，抗拒心理明顯。

A 女之情緒反應顯然與鑑定會談時不同，且經常反覆回憶起過去創傷，並出現夢魘，A 女確因本案而有創傷後壓力疾患。

四、結論：綜合以上資料，A 女對本案指證內容之可信度高，且情緒起伏大、易怒，經常反覆回憶過去創傷經驗，並產生夢魘，A 女確因本案而有創傷後壓力疾患。」

等旨（見一審卷第144 頁以下）。

嗣馮榕復以鑑定證人身分於第一審證稱「... 因為貴院詢問我證人即告訴人A 女所言的可信度如何，我認為她說話的可信度非常高，她沒有大哭，只是在描述過程，所以這種情緒表達是適當的。

至於，是否有性侵害之後的創傷，這是肯定有創傷的，否則不會事隔那麼多年，在描述的過程中，還歷歷在目，所以我確信她描述的可信度非常高... 」、「... 創傷症候群有很多種，性侵的創傷症候群反應通常是兩個極端，一個是從此以後拒絕任何性的活動，另一種是從此以後性的活動來者不拒，A女的情形是後者，A女與其父親D 男發生性關係及A 女跟兩位不同的男友，都可以用創傷症候群來解釋，就是性活動來者不拒，包括父親在內，因為已經有了，所以之後就無所謂了，A女不會將D男對伊所作所為所導致的創傷症候群與被告對伊所作所為而導致的創傷症候群錯亂」等語（見一審卷第165 頁以後）。

原判決並於理由說明：馮榕已經明確排除因D男性侵行為導致A女罹患創傷後壓力疾患之可能，直指A女罹患創傷後壓力疾患乃上訴人之犯行所致，其證詞堪以採信等旨（見原判決第8 頁第13列以下）。

上情如果無誤，原審將A 女陳述是否可信等屬於法院應為之證據證明力取捨判斷之職權，委於鑑定機關，再採A 女之指述佐以該鑑定機關之鑑定證人之判斷，資為主要論罪證據，依上揭說明，自難謂適法，且有違論理法則。

三、刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。

刑事訴訟法第二百零六條第一項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，同法第二百零八條第一項規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第二百零三條至第二百零六條之一之規定；

其須以言詞報告或說明時，得命由實施鑑定或審查之人為之」。

是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，鑑定經過及結果如有疑義，法院必要時得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，使鑑定結果更具客觀性與可信性。

卷查A女似於102年4月由父親D男陪同控告上訴人多年前曾對其強制性交，又於103年6月13日由母親陪同控告父親D男自103年1月起至同年6月間多次對其強制性交，於104年1月9日由亞東醫院馮榕醫師與A女會談，於104年1月30日交由同院心理師盧羿君對A 女作心理衡鑑（見一審卷第177 頁所附心理衡鑑照會及報告單），馮榕醫師並據此於104年2月4日製作精神鑑定報告書（見一審卷第145頁）。

該精神鑑定報告書固認「A 女確因本案而有創傷後壓力疾患」，馮榕醫師亦認A女之創傷可明確排除因D男性侵行為所導致。

然盧羿君製作之上開心理衡鑑照會及報告單「行為觀察與會談內容」欄記載：「... 102年4月個案在父親陪伴下向案表舅提告，然而個案與案父同居期間，案父多次脅迫個案性交，並要求服用事後避孕藥，103年6月案母與案男友陪同向案父提告對未成年人強制性交之罪責，故依法院要求前來本院接受鑑定... 。」

並於「總結與建議」欄記載：綜合晤談與測驗結果，個案態度較抗拒防衛而不願詳談，對其案情部分未能自行陳述，... 個案自陳具憂鬱與焦慮情緒，情緒起伏大且易怒，經常反覆回憶起過去創傷經驗並產生夢魘，推估可能部分與其性格特質有關，且暫不排除有誇大症狀之fake-bad反應的可能。

至於認知功能方面，由於個案受測動機偏低且作答草率，故有低估整體認知功能之傾向。

後續處遇建議持續門診追蹤治療，待其治療關係建立後再次進行評估，以澄清個案之情緒症狀、人格特性、與內在資源來提供適當協助等語，似未肯定A 女之創傷係上訴人所致，即似未排除D 男行為所導致，而與精神鑑定報告之結果不相一致。

何以二者有此差異，原審未予究明，或傳喚實施心理衡鑑之盧羿君以言詞報告或說明，使鑑定結果更具客觀性與可信性，即採該鑑定報告為論罪依據，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

四、上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，且因上述違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 三 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 梁 宏 哲
法官 王 復 生
法官 林 立 華
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 十一 日