最高法院刑事-TPSM,106,台上,1212,20170503

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一二一二號
上 訴 人 石豐銘
選任辯護人 林照明律師
林秀夫律師
張豐守律師
上列上訴人因違反森林法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國一○五年七月五日第二審判決（一○五年度上訴字第六號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署一○三年度偵字第八二八六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人石豐銘犯森林法第五十一條第三項之非法墾殖罪刑（想像競合犯修正前森林法第五十二條第一項第一、四、六款罪、刑法第三百五十四條罪），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。

上訴人不服提起上訴。

惟查：㈠被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨，此為本院一致之見解。

證人簡坤森、簡炯欣於偵查時，檢察官固未令其等具結，惟其等證言已經檢察官列為起訴之證據，而上訴人及其原審辯護人對檢察官起訴所舉之證據，均表示無意見，原判決亦說明該些證據均具有必要性及適當性（原判決第三頁），是其等偵查證述，自有證據能力。

至證人吳福正於偵查中檢察官有依法令其具結，有筆錄及結文可稽（偵查卷第七七至七八頁），其所為證述依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項亦有證據能力，原判決認上開三人偵查證述為有證據能力，於法並無不合。

上訴意旨以上開三證人於偵查中檢察官均未令其具結，其等所為證述為無證據能力，原判決認有證據能力，於法有違云云，自非適法之上訴第三審理由。

㈡犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得任意指為違法，而據為上訴第三審之理由。

又依法應於審判期日調查之證據，須與待證事實有重要關係，且在客觀上顯有調查之必要性者，方屬之；

否則縱未予調查，亦不得指為違法。

1 、原判決認定上訴人有其事實欄所載之明知僅向行政院農業委員會林務局南投林區管理處（下稱南投林管處）承租坐落彰化縣社頭鄉○○段○○○號林地，而未承租同段四五五號、四五七號

、四五八號國有保安林地（下稱四五五號等林地），竟於民國一○三年三月間某日砍伐竊取四五五號等林地之如原判決附表所示之什木等森林主產物，得手後部分以車輛載走，又在四五五號等林地如附圖（本院按指卷內南投林管處測量之違法砍伐位置圖，下稱位置圖）編號1至編號14、編號15至編號 36各點所連接範圍內、面積合計零點四九一一公頃土地上，開墾、種植柚木等情。

已詳為說明：①上訴人於第一審已就上情坦承不諱，於原審亦坦承在四五五號等林地為砍伐、開墾、種植柚木等情，核與南投林管處人員簡坤森、吳福正、簡炯欣證述相符，並有擅伐林木及占墾國有林地位置圖、國有林產物被害價金查定書、國有林產物竹材被害價金查定書等可稽。

②上訴人辯稱：伊有砍伐係為造林，沒竊取意思，且在承租範圍內，有讓渡書可證；

要造林時簡坤森（南投林管處之巡山員）知道，沒告知要申請，也沒說不行，就是同意等語。

然⑴其於向前手受讓上開四五九號林地後有至南投林管處辦理承租變更，其僅承租該筆林地，另四五五號等林地非其所承租，有南投林管處國有森林用地出租造林契約書、土地訂約紀錄等在卷。

⑵依其提出之讓渡契約書所載，四五五號等林地中其係受讓四五七、四五八號二筆林地之占有，四五五號林地，不在其受讓之範圍。

⑶依其提出之切結書（為前手陳蕭治、蕭楊遠出具），前手占有之林地是在臺灣省國有林事業區內濫墾地清理計畫公布前所濫植，乃提出切結不擴大面積及增加切結欉（株）數，如有新墾擴墾，由林區管理處剷除切結之竹林，並收回林地等，前手及上訴人並非有承租，均無合法使用權源。

⑷其坦承四五五號等林地沒有辦法登記，其對未合法取得上開林地之租賃權，知之甚詳。

⑸簡坤森證述：伊發現造林行為，告知上訴人要依合約規定辦理等語。

綜上，上訴人上開辯解不足以採，其犯行堪以認定。

經核原判決所為論斷，俱有卷內資料可稽，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則。

2 、①原判決已說明上訴人對四五五號等林地並無承租權，其在上開林地上擅自砍伐、墾植所憑之證據及認定之理由。

而依原判決之認定，其中四五五號林地並非上訴人原受讓之林地，其顯係有新墾擴墾。

②依切結書第四條已載於採取主副產物時，同意依規定提出申請，如有故違，願意受政府依法處理。

上訴人竟在受讓之未承租第四五七、四五八號林地未經申請而逕行砍伐，並擴及未受讓之四五五號林地，難謂其無犯罪之故意。

③原判決已明白認定上訴人非法墾殖之範圍、面積，此有位置圖可稽，而此係吳福正所測量繪製，為其在偵查中證述在卷（偵查卷第六六、七八頁），而上訴人對其有墾殖及其範圍於原審並不爭執，原判決未將該位置圖作為判決書之附圖，並不影響犯罪事實之認定。

④簡坤森於原審作證稱樹被砍、未載走、尚未種樹等情，係就其看到時之情形為證述，顯不足資推翻原判決所為上訴人有盜伐、墾殖之認定。

⑤上訴人係在四五五號等林地上如原判決事實所載之範圍共零點四九一一公頃上為墾殖，有位置圖可稽，起訴書亦引用此為證據，亦載相同之面積，至起訴書就墾殖地號尚載四五六號，此地號顯係贅載，原判決僅係漏未說明起訴書贅載四五六號，並非有已受請求之事項未予判決之違誤。

⑥上訴人擅自砍代、墾殖經測量係四五五號等林地，而原判決已依南投林管處函說明其中四五七號、四五八號原為假地號六二號、六三號，四五五號則未曾編列假地號。

至上訴人其餘向前手受讓（非合法承租）之林地其既未擅自砍伐、墾殖，該些林地之原編地號、改編後地號為何，與認定其本件犯行無關，原審未予查明，自無調查未盡之違法。

⑦依卷內資料，上訴人於第一審第二次準備程序中對檢察官起訴所指之事實（包括原判決認定之事實及不另為無罪部分）為認罪之表示，對受命法官問：「認罪內容？」；

答稱：「…砍伐如起訴書所載的相關地號土地上之相思樹等樹木，並將這些樹木使用車輛載運外出」（第一審卷第七二頁），於原審審判期日亦稱：「（對於林務局清點的樹木數量有無爭執？）我沒辦法計算」，原審因而就此未再為無益之調查，亦無證據未予調查之違法。

3、上訴意旨以上開㈡2所列事項為爭辯，指摘原審證據有調查未盡、判決理由不備、判決理由矛盾，及採證違法等，係徒憑己見，就原審採證認事適法職權之行使及原判決已論斷之事項，重為事實上之爭執，均難認係適法之上訴第三審理由。

㈢由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。

但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。

又刑之量定、緩刑之宣告均係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘量刑未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，亦不得以未宣告緩刑，而據為上訴第三審之理由。

原判決係以上訴人所犯森林法第五十一條第三項罪、修正前森林法第五十二條第一項第一、四、六款罪、刑法第三百五十四條罪，三罪間有想像競合犯關係，第一審認係分別起意予以分論併罰，其適用法則不當，乃撤銷改判，從一重論其非法墾殖罪，自不受刑事訴訟法第三百七十條前段規定之限制。

況第一審係就其所犯三罪定應執行刑有期徒刑十月（因三罪之宣告刑均得易科罰金，併諭知易科罰金之折算標準），而原審量處有期徒刑八月（因已逾六月，而不得易科罰金），就刑度而言，並無較第一審為重，且原判決於理由內說明審酌上訴人前科素行、智識程度、生活狀況、犯罪目的、竊取竹木之情節、價值、墾殖面積、對森林資源之保育所造成之損害、犯後態度等一切情狀，而量處上開刑之理由（原判決第十三頁），已以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列情形，為科刑輕重之綜合考量，其量定之刑，並未逾法定刑度，與罪刑相當原則亦無相悖。

至其於第一審為認罪，於原審則坦承砍伐、墾殖，雖有為辯解，尚非全然否認犯行，原判決於量刑中載敘其於第一審坦承犯行，於原審否認，用語固非精確，但尚不足以此而認其量刑有濫用裁量權限之違法情形。

另亦不得指摘原審未為緩刑之宣告，其上訴意旨為上開指摘，均非適法之上訴第三審理由。

㈣上訴人其他上訴意旨未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

應認上訴人關於森林法部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

又關於原判決認與上開部分有想像競合犯關係之刑法第三百五十四條之毀損罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上開相競合得上訴第三審部分之上訴既不合法，從程序上予以駁回，則無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 三 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 謝 靜 恒
法官 王 敏 慧
法官 鄭 水 銓
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 八 日