最高法院刑事-TPSM,106,台上,1213,20170504

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一二一三號
上 訴 人 臺灣高等法院檢察署檢察官
被 告 朱江華
陳宏玉
共 同
選任辯護人 翁方彬律師
陳義斌律師
上列上訴人因被告等違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國一０五年七月十三日第二審判決（一０四年度上訴字第一八四四號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一０三年度偵字第三０五一二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、被告朱江華被訴使大陸地區人民非法進入臺灣地區犯行部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決以公訴意旨略以：朱江華與廖○輝（已於民國103年00月0日死亡，經不起訴處分確定）共同基於使大陸地區人民非法進入臺灣地區工作之犯意聯絡，明知廖○輝與大陸地區女子陳宏玉並無結婚真意，仍由陳宏玉支付廖○輝至大陸地區結婚之食宿費用，由朱江華安排廖○輝於94年12月29日與陳宏玉在大陸地區湖南省民政廳辦理虛偽之公證結婚登記，取得該省公證處核發之結婚公證書後，廖○輝先行返台，於95年2月17 日持結婚公證書向「財團法人海峽交流基金會」申請認證暨核發證明書，使陳宏玉形式上取得廖○輝配偶之身分，再於同年2月20 日至內政部入出國及移民署（下稱移民署），由廖○輝填具「大陸地區人民入出臺灣地區申請書」、「保證書」，載明廖○輝與陳宏玉為夫妻之不實內容，並由廖○輝擔任保證人以負擔被保人陳宏玉進入臺灣地區之保證責任，向移民署提出申請陳宏玉入境探親團聚，因不知情之移民署人員審核後未發現假結婚之事實，使陳宏玉於95年7月27 日非法進入臺灣地區。

因認朱江華此部分所為，係違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款之規定，而犯同法第79條第1項之使大陸地區人民非法進入台灣地區罪嫌等語。

惟經審理結果，認為不能證明朱江華有上開公訴意旨所指犯罪，因而撤銷第一審關於朱江華部分之科刑判決，改判諭知朱江華無罪。

已詳為說明調查、取捨證據所憑理由，所為說明均有卷內證據資料可按。

三、檢察官上訴意旨略以：

（一）刑事訴訟法第159條之3所定之「可信性之情況保證」要件，指該陳述之「外部情況」具有高度信用性，非指該陳述內容本身之具備信用性，因陳述內容本身之可信性，乃「證明力」範疇。

查廖○輝於103年4月12日在移民署專勤事務第一大隊之偵詢（下稱警詢）初始（即改稱其係「人頭」之前），即已供稱：「（問：對啊，啊你娶這老婆要做什麼？）就跟你說有夫妻之名，無夫妻之實」「（問：你也有幫忙陳宏玉拿到身分證？）但是，我就是心軟，跟我糾纏啦，不然我早就…」「（問：跟你糾纏，怎麼糾纏？）跟我說你要離婚，讓我辦好、拿到身分證後再離，我好做工作」等語，其此時並無受反覆疲勞詢問，亦無不耐及無奈之情。

原判決既擇廖○輝在警詢時之錄音譯文為本案之書證，即應就其全部譯文內容，進行證明力之調查，並詳載得心證之理由。

乃原判決對廖○輝於警詢陳稱自己為「人頭」之真意，認屬審判外陳述且無從依刑事訴訟法第159條之3規定例外取得證據能力，棄而不論，率為朱江華此部分無罪之諭知，有適用法則不當及理由不備之違法。

（二）依民法第1001條至第1003條之1 規定，婚姻之普通效力包括夫妻互負同居之義務、住所由雙方共同協議、日常家務代理權、家庭生活費用之分擔方式等，惟陳宏玉及廖○輝除戶籍登記之形式作為外，餘均付諸闕如；

若其等有婚姻關係，豈會僅以約會之形式，作為夫妻義務之履行而已。

原審未調查廖○輝胞弟廖○木等人，查明陳宏玉與廖○輝間究有無實質婚姻關係，率為無罪之認定，有調查職責未盡之違法。

（三）廖○輝生前已一再強調其與陳宏玉有夫妻之名，無夫妻之實，是其心軟，因陳宏玉糾纏，說等拿到身分證，要離再離等語。

參以臺灣地區與大陸地區人民關係條例第17條規定，陳宏玉須俟來台滿6 年，始能取得身分證長期定居及工作，故朱江華自陳宏玉來台滿6 年後，始能再為廖○輝另覓結婚對象。

而廖○輝與陳宏玉於95年8月7日辦理結婚登記後，確於6年餘之102年4月18 日即辦理離婚登記，旋又由朱江華帶同廖○輝再與另名大陸女子丁○雲結婚等情，足徵朱江華所為係為使陳宏玉取得合法工作證至明。

原判決竟認廖○輝再婚時日已長，該部分與心證無關，亦有適用經驗法則不當之違法。

四、惟按：

（一）刑事訴訟法第159條之3係立法者為補救採納傳聞法則，基於發現實體真實之訴訟目的，而於審判中發生無從對被告以外之人為直接審理之原因時，以所例示之被告以外之人客觀上無法到庭陳述之事由，允許該等被告以外之人於審判外之陳述如具備「絕對的特別可信情況」與「使用證據之必要性」要件時，承認其例外得為證據之規定。

此所謂「絕對的特別可信情況」，係指陳述時之外部客觀情況值得信用保證者而言，與同法第159條之2規定之「相對的特別可信情況」，須比較審判中與審判外調查時陳述之外部狀況，判斷何者較為可信之情形不同。

經查，證人廖○輝之警詢筆錄於朱江華而言，屬被告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，且廖○輝已於本件起訴前之103 年10月6 日死亡，有其個人戶籍資料查詢結果可按（見偵查卷第145 頁），已無從於法院審理中以證人身分到庭進行調查，其於警詢中之陳述即為證明本案犯罪事實之存否所必要。

原判決以卷附廖○輝警詢筆錄雖載有廖○輝陳述其與陳宏玉的婚姻是假的，其是人頭等語，惟依該筆錄所載警詢時間為當日10時38分至14時40分，長達4 小時，然警詢筆錄之記載僅有4 頁，又依檢察官及朱江華之原審辯護人均同意之警詢錄音譯文內容（見原審卷第218至243頁），其記載詢問人員如何為詢問、廖○輝前後如何之回答、當中如何述及其不堪反覆詢問相同問題長達數小時，其間未吃飯休息而感不耐，始無奈改稱自己為人頭與陳宏玉假結婚，然仍多次陳述其係真心娶陳宏玉回來作伴等情；

顯示廖○輝係在不堪長時間、未用餐且遭反覆詢問相同問題之情況下，始有稱自己是「人頭」之詞，語氣明顯不耐與無奈，又縱如此，廖○輝仍一再強調自己與陳宏玉並非假結婚，而詢問人員則明顯表現出非取得廖○輝陳述「自己是人頭」之證詞不可之企圖，詢問態度難認懇切，且詢問人員認定廖○輝係假結婚，致詢問之態度與方式均有失客觀，復僅擇取對廖○輝及朱江華、陳宏玉不利之陳述部分記載於筆錄，刻意不為有利事項之記載，顯未呈現廖○輝陳述之真正全貌，則關於廖○輝是否為「人頭」而與陳宏玉為假結婚之重要待證事實，廖○輝於警詢時陳稱自己為「人頭」之審判外陳述，欠缺絕對之特別可信情況，無從依刑事訴訟法第159條之3規定例外取得證據能力，此外，該陳述復無其他傳聞法則例外規定之適用，自不得於本案作為認定朱江華犯罪事實之證據。

經核並無不合。

又稽之卷附廖○輝警詢錄音譯文所載，廖○輝固曾陳稱：「（問：對啊，啊你娶這老婆要做什麼？）就跟你說有夫妻之名，無夫妻之實」「（問：你也有幫忙陳宏玉拿到身分證？）但是，我就是心軟，跟我糾纏啦，不然我早就…」「（問：跟你糾纏，怎麼糾纏？）跟我說你要離婚，讓我辦好、拿到身分證後再離，我好做工作」等語，惟其於該等陳述前、後，亦反覆陳述其結婚找伴之真意，否認係為讓陳宏玉入台找工作而結婚，及其於陳宏玉拿到身分證前1 年半時，衍生離婚之念，因陳宏玉拜託待伊拿到身分證時再辦離婚而心軟等情（見原審卷第224至225頁），故綜觀該次警詢全部詢、答過程及內容，實無從認廖○輝陳稱自己為「人頭」之審判外陳述，具備絕對之特別可信情況。

檢察官上訴意旨認廖○輝所為前揭數語，並無受反覆疲勞詢問，亦無不耐及無奈之情，指摘原判決認廖○輝於警詢時陳述無證據能力，復未就廖○輝於警詢時陳述之全部內容進行證明力之調查，有適用法則不當及理由不備之違法云云，尚難謂為合法之上訴第三審理由。

（二）證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；

苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。

1.原判決就陳宏玉因結婚來台後，未與廖○輝共同居住生活一節，以婚後未為同居，固非一般婚姻常態，然時下夫妻因就學、工作或原生家庭等因素而分居兩地者，所在多有，非本案所僅見之情形。

並經證人即廖○輝之女兒廖○麗、廖○君於第一審審理時所證述廖○輝生前住居處所、生活狀況及在外與一女子經常往來等情，說明廖○輝可能顧慮親友感受等因素，而由陳宏玉居住在伊女兒住處，自己則在外與陳宏玉經常見面往來。

再以廖○君於偵查及第一審審理中證稱曾於廖○輝生前詢問其手機上與陳宏玉出遊的合照，廖○輝說是真的結婚，且陳宏玉有於廖○輝生病時前往照顧廖○輝等語；

廖○麗於偵查及第一審審理中證稱如何為廖○輝及陳宏玉繳交健保及手機費用等情；

證人即陳宏玉之女兒劉○於第一審審理中證稱廖○輝每週都會來伊住處，與伊及陳宏玉一起用餐，若時間太晚，廖○輝會和陳宏玉一起睡，也會帶陳宏玉去玩，伊曾和陳宏玉去醫院照顧廖○輝等語；

證人即廖○輝之表哥廖○於第一審審理中證稱廖○輝於10年前因前往大陸娶親而向其借款周轉，廖○輝之妻來台後，有跟廖○輝到其太子宮拜拜，也有一起在其住處用餐，廖○輝有介紹陳宏玉為所娶的太太，當時廖○輝及陳宏玉每天都在一起，白天還有一起出去等語。

衡之上開證人為證之情形、各所述內容，並與前揭廖○輝之警詢錄音譯文顯示其一再陳稱娶陳宏玉作伴之內容相符，認堪以採憑。

說明廖○輝與陳宏玉之結婚情形，與先結婚再彼此交往建立感情之「相親結婚」模式相近，與一般以人頭方式假結婚並達成使大陸地區人民進入臺灣地區目的後，該「婚姻」雙方即未往來之常見假結婚情形，則迥不相侔，認廖○輝及陳宏玉間之婚姻是否為公訴意旨所指之假結婚，非無合理之懷疑。

2.原判決復就廖○輝於102年4月18日與陳宏玉辦理離婚登記，旋由朱江華媒介並於同年6月18 日帶同其赴大陸地區辦妥與另名大陸地區女子丁○雲之結婚登記，而向移民署申請准許丁○雲來台團聚，然遭移民署否准其申請等情，以該等情事與廖○輝及陳宏玉結婚之時已相隔8年，前後2次婚姻各屬獨立，情況未必相同，且卷附移民署面（訪）談結果建議表亦勾選「不予通過」而非「虛偽結婚」之選項，不足以之推論廖○輝於8 年前與陳宏玉係假結婚，說明此部分事證應認與本案無關。

3.原審以陳宏玉與廖○輝婚前無深厚之感情基礎、婚後復未同居，廖○輝亦未讓其同住之子女知悉自己與陳宏玉結婚等情，均非當然表徵該婚姻不實；

而就檢察官所提出及卷內所存證據等訴訟資料，於排除廖○輝警詢筆錄中不利朱江華之審判外陳述後，經逐一剖析，綜合審酌，認尚不足以形成陳宏玉係與廖○輝係虛偽結婚之確信，無從獲得朱江華有公訴意旨所指以假結婚方式，使大陸地區女子陳宏玉非法進入臺灣地區之確切心證，因此撤銷第一審關於朱江華部分之科刑判決，改判諭知朱江華無罪。

已詳述其證據取捨及證明力判斷之理由。

所為論斷，核無違反客觀存在之經驗法則及論理法則。

檢察官上訴意旨指摘原判決有適用法則不當及理由不備之違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，均非上訴第三審之合法理由。

（三）刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺調查之必要性，原審未為無益之調查，無違法之可言。

原判決已說明朱江華及其原審辯護人聲請傳喚證人即廖○輝之胞弟廖○木、弟媳吳鳳蘭，以證明廖○輝曾帶同陳宏玉返回雲林老家省親、祭祖部分，經傳喚未著而如何無再行傳喚到庭作證之必要。

且依卷查，檢察官於原審準備程序，對朱江華請求調查上開證據，以其待證事項與廖○輝及陳宏玉間之婚姻真實性無關，請求駁回該調查證據之聲請（見原審卷第65頁反面、第102 頁），且於原審審判期日，經審判長詢以「尚有證據請求調查？」答稱「無」（見原審卷第268 頁反面）；

檢察官迨於法律審之本院又指摘原判決未調查廖○輝胞弟廖○木等人，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。

（四）至檢察官其餘上訴意旨，核屬對於原審關於證據能力之判斷，及就證據證明力為調查、取捨職權之適法行使，仍憑己見，為不同之評價，及就判決內已明白論斷或與判決結果不生影響之事項，再為單純之事實上爭執，或指有調查職責未盡之違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

五、綜上，檢察官此部分之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

應認其此部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。

貳、朱江華被訴行使使公務員登載不實文書及被告陳宏玉被訴部分：

一、按刑事訴訟法第376條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。

二、本件朱江華、陳宏玉被訴與廖○輝共同基於行使使公務員登載不實文書之犯意聯絡，由廖○輝填具結婚登記申請書申辦結婚登記，使新北市中和區戶政事務所不知情之承辦公務員將廖○輝「於94年12月29日與大陸地區人民陳宏玉結婚」之不實事項，登載於職務上所掌之戶籍謄本公文書上，並據以核發載有此不實事項之戶籍謄本，足生損害於戶政機關對於戶政管理之正確性等情，檢察官認朱江華此部分及陳宏玉係涉犯刑法第216條、第214條行使使公務員登載不實文書罪嫌，核屬刑事訴訟法第376條第1款之案件。

依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官就此部分猶提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。

至原判決附記「檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀……」等語，於此部分係屬誤載，不生因此而得上訴第三審之效果，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 黃 斯 偉
法官 彭 幸 鳴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 八 日