設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一二二四號
上 訴 人 臺灣高等法院檢察署檢察官
被 告 林萬定
上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣高等法院中華民國一０五年七月十三日第二審判決（一０五年度上訴字第一０四八號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一０四年度偵字第一六九二八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審變更檢察官之起訴法條（刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪）後，論處被告林萬定傷害人之身體罪刑（處有期徒刑十月）部分之判決，駁回檢察官及被告在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；
所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
檢察官循告訴人楊○鐘之請求提起上訴，其上訴意旨略以： 持硬物猛刺或重擊人之生命要害頭部及臉部，足以致人於死，此為眾所皆知之常識，被告為心神正常之成年人，對此不可能諉為不知，其竟持質地堅硬玻璃製之保力達Ｂ藥酒酒瓶（下稱系爭酒瓶）敲碎後猛刺並重擊告訴人之頭部及顏面，主觀上當有殺人之故意。
原判決竟認被告無殺人犯意，顯有不依證據認定犯罪事實之違法。
告訴人所受之傷勢，係被告持系爭酒瓶敲碎後「猛刺並重擊」而造成，非如原判決事實欄（下稱事實欄）所載：被告將系爭酒瓶敲碎後，持之「刺向」告訴人額頭、臉部、身體數下，亦非如其理由欄所述：被告係將系爭酒瓶敲碎後，朝告訴人「亂揮」之情況；
何況，事實欄認定為「刺向」，理由欄則敘稱「亂揮」，二者明顯不符而有矛盾之處。
再者，無論「刺向」或「亂揮」，客觀上均無法造成告訴人鼻頭等處之嚴重傷勢。
告訴人曾具狀請求原審傳喚醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）主治醫師游彥辰到庭為證，以釐清事實，乃原審並未傳喚，亦未說明不予傳喚之理由，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
告訴人之鼻頭遭被告猛刺重擊結果，已致全層皮膚及軟組織缺損，無法回復原有容貌，此由告訴人受傷前後之臉部照片加以比對觀察即可明瞭。
又亞東醫院民國一０五年一月四日亞病歷字第1050104007號函（下稱亞東醫院函）回覆第一審之查詢，亦稱：告訴人所受之傷害，為鼻部部分缺損接受重建手術後之疤痕及顏面醜形，依現今醫療水準，無法完全治癒等語，顯與刑法第十條第四項第六款所定「其他於身體有重大不治或難治之傷害」相符，已達重傷程度。
本件縱認被告不成立殺人未遂罪，至少亦應成立傷害致重傷罪。
至亞東醫院函所稱「但其最終嚴重程度依殘障分級判斷標準，須追蹤一年後才能判斷。
此傷害無全身性之生理影響，但顏面醜形無法恢復，是否達到殘障標準，是否造成心理健康不治或難治嚴重傷害，須再行追蹤，並請精神科判斷。
病患至今於本院並無精神科病史」等語，僅在說明告訴人是否已達醫學上所認定之殘障及在心理層面是否屬於重傷而已，與該函前段所述告訴人鼻部部分已成重傷無關。
原判決援引亞東醫院函後段之說明，認告訴人傷勢未達不治或難治之傷害，有不依證據認定事實之違法。
被告雖先基於普通傷害之犯意，徒手揮拳攻擊告訴人頭部、上半身，然遭在旁之林鶴慶、陳健忠拉開後，被告仍拾起系爭酒瓶敲碎，持之猛力刺向告訴人額頭、臉部及身體數下，致告訴人前額受有十二公分撕裂傷、鼻頭有四點五乘二公分之切割傷，可知被告用力甚猛。
又敲碎的系爭酒瓶，係呈銳利不規則形狀，被告以之猛刺告訴人臉部，應有致人於死或毀容重傷之意圖。
原審對被告敲碎系爭酒瓶，其犯意是否昇高乙節，未加審酌，有理由欠備之違法。
再亞東醫院函已說明：告訴人所受傷害最終嚴重程度須追蹤一年後才能判斷，且顏面醜形是否造成心理健康不治或難治嚴重傷害，須再行追蹤。
事涉醫療專業，原審對於告訴人所受傷害是否達重傷程度，本應再行函詢或傳喚主治醫師調查追蹤結果，詎竟自行勘驗，認定告訴人所受傷害，未達「毀容成殘、已成不治」程度，有理由矛盾與採證不依證據法則之違法等語。
惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
㈠原判決：
⒈依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，敘明認定被告有事實欄一所載，於一０四年五月十六日二十一時許，在新北市板橋區中山公園內，基於普通傷害之犯意，先徒手揮拳攻擊告訴人頭部、上半身，遭旁人拉開後，仍拾起系爭酒瓶敲碎並持以刺向告訴人額頭、臉部、身體數下，致告訴人受有鼻頭（依診斷證明書所載，係指「鼻背」）四點五乘二公分切割傷合併全層皮膚及軟組織缺損、左前臂二公分撕裂傷、左腹壁八公分撕裂傷、前額十二公分撕裂傷等傷害犯行之得心證理由（見原判決第二至三頁）。
⒉並敘明：①被告之原審辯護人以正當防衛置辯乙節，如何認為不可採（見原判決第三至四頁）；
②如何認定被告僅係基於普通傷害之犯意而為本件犯行，尚難依告訴人所受傷勢即認被告有殺人或重傷告訴人之犯意，以及如何認定告訴人所受傷勢並未達重傷程度（見原判決第四至八頁）；
③檢察官循告訴人之請求，提起第二審上訴意旨指：⑴第一審判決事實欄認定被告持敲碎的系爭酒瓶「刺向」告訴人，其理由欄則說明被告係持敲碎的系爭酒瓶朝告訴人「亂揮」，但被告如係「亂揮」，所導致之傷勢應呈平行狀，而以告訴人所受傷勢觀之，足認被告係刻意刺向告訴人；
⑵頭部、臉部為人體要害，被告持敲碎的系爭酒瓶攻擊此要害部位，自有殺人之犯意；
⑶告訴人鼻頭遭被告刺擊，致全層皮膚及軟組織缺損，應認係重傷；
⑷被告除拒不賠償告訴人外，甚且將伊所有房地贈與伊子脫產，足見並無和解誠意，僅判處有期徒刑十月，顯然失當等各節，如何認為均無理由（見原判決第八至一０頁）等論斷理由。
㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。
㈢再：
⒈原判決於事實欄記載：被告持敲碎的系爭酒瓶「刺向」告訴人額頭、臉部、身體數下（見原判決第一頁），理由欄內記載為朝向告訴人頭臉部、身體「任意揮刺」或朝告訴人「亂揮」（見原判決第二至八頁），用語雖不盡相同，然其論斷告訴人所受傷勢係被告持敲碎的系爭酒瓶所刺而形成乙情，則無二致，是於被告本件犯罪事實之認定並無影響，尚不得執此即謂原判決所載事實與理由矛盾。
⒉刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。
倘其所提出之證據，不足為被告有所訴犯罪事實之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有被訴犯罪事實之心證，基於罪疑唯輕之原則，自應為被告有利之認定。
①原判決已敘明依卷存證據，如何無從認定被告有殺人或重傷告訴人之犯意，以及如何論斷告訴人所受傷勢尚未達重傷程度等旨（見原判決第四至八頁）。
其中對於告訴人所受傷勢不合刑法第十條第四項第三款（毀敗或嚴重減損嗅能）、第六款（其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害）之重傷乙節，係併依亞東醫院函、原審一０五年六月二十二日當庭勘驗結果及卷附告訴人之顏面照片等證據資料以為認定，並非無據。
②依卷內資料，檢察官於原審準備程序，經受命法官請其陳述用以證明被告有起訴書所載犯罪事實（按：殺人未遂）之各項證據及證據之待證事實時，僅陳稱：「援用偵查、原審（按：指第一審）之證據資料所載」，並未為任何新證據調查之聲請；
至原審審判期日，經原審審判長詢以：「尚有何證據請求調查？」時，檢察官、被告及其原審辯護人均答稱：「無」（見原審卷第一０四、一八四頁）。
原審因依其綜合調查證據之結果，認被告並無殺人或重傷告訴人之犯意，以及告訴人所受之傷非係重傷，事已至明，未再為其他無益之調查，亦難謂有調查證據職責未盡之違誤。
⒊依刑事訴訟法第一百六十三條第一項規定，僅「當事人、辯護人、代理人或輔佐人」得聲請調查證據。
告訴人在刑事訴訟程序中，並非當事人，告訴人及其代理人並無聲請調查證據之權限。
告訴人及其代理人如認有調查證據之必要者，自應經由檢察官依刑事訴訟法第一百六十三條之一規定，以書狀或言詞，向法院提出，始符法制。
依卷內資料，告訴人及其代理人於一０五年六月十三日向原審提出之告訴補充理由狀，雖以：為釐清告訴人之傷勢，係在雙方已非互毆之狀態下，遭被告持敲碎的系爭酒瓶猛刺並重擊所致乙情，請求原審傳喚醫師游彥辰為證人（見原審卷第一六三至一六四頁）。
然如上開之㈢⒉②所述，此項證據之調查，並未經由檢察官向原審提出聲請，且所指待證事實，已據原審依其他事證而為認定，並無疑問，亦無足以啟動法院得依職權調查證據之情事。
原審未予調查或說明，洵無應於審判期日調查之證據而未予調查或判決理由不備之違背法令可言。
㈣檢察官上開上訴意旨，或係重執其在原審所主張各詞，或係執己見，就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實上爭執，俱非適法之第三審上訴理由。
檢察官之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認檢察官之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 四 月 二十八 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 李 錦 樑
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 二 日
還沒人留言.. 成為第一個留言者