最高法院刑事-TPSM,106,台上,124,20170927

最高法院刑事判決 106年度台上字第124號
上 訴 人 朱家康
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院中華民國105 年2 月3 日第二審更審判決（104 年度上更㈠字第101 號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵字第5435號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人朱家康有其事實欄所載共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分無罪之判決，改判論以共同販賣第二級毒品19罪（均累犯），分處如原判決附表（下稱附表）一、二所示之刑（均處有期徒刑），並定應執行有期徒刑12年8 月，及為相關沒收之諭知。

已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱與卷存證據資料相符；

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略以：原判決依共同被告鄭聿涵於原審供述：販售所得係供家用，及鄭聿涵與上訴人間之通訊監察譯文，作為認定上訴人共同販賣第二級毒品之依據，但未說明鄭聿涵之證詞與通訊監察譯文如何得此結論之理由。

上訴人雖與鄭聿涵育有小孩，但2 人並無同居關係，上訴人亦未持有鄭聿涵住處鑰匙，甚至與鄭聿涵同住之翁美真亦不認識上訴人，原判決認定事實顯有錯誤云云。

三、惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

原判決依憑上訴人於偵查中部分不利於己之供述，佐以證人鄭聿涵、翁美真、林弘彬、張峻瑋、陳威宏、黃韋翔之證述，及卷附通訊監察譯文等證據資料，相互勾稽，經綜合判斷，認上訴人有其事實欄所載與鄭聿涵或翁美真共同販賣第二級毒品甲基安非他命予附表一、二所示之人。

並說明：上訴人雖否認與鄭聿涵有犯意聯絡，行為分擔，辯稱：僅幫鄭聿涵調貨，並未從中牟利，與鄭聿涵之販賣毒品行為無涉云云。

然：㈠上訴人於偵查中供稱：伊沒有賣毒品予鄭聿涵，但有拿毒品給鄭聿涵，伊與鄭聿涵自民國100 年中開始，合資購買毒品，金額大多是數萬元，通常鄭聿涵出資較多；

卷附0000000000號行動電話之通訊監察譯文，係伊與鄭聿涵之對話，其中100 年9 月24日下午3 時2 分許之通聯譯文，鄭聿涵所述「你來拿，我放在門口給你」，是2 人吵架後，伊請鄭聿涵把所有東西還伊；

又100 年10月6 日上午9 時2 分許編號60號之通聯譯文，係鄭聿涵要伊幫忙找甲基安非他命；

鄭聿涵在偵查中供述，伊會幫忙調甲基安非他命，再由鄭聿涵拿去販賣，在初期伊會先墊錢，等鄭聿涵收到錢後，再還給伊等內容均屬實。

這種情況大概有6 、7 次，時間約自100 年8 、9 月開始，由伊幫鄭聿涵調甲基安非他命，後期這種情形比較少，大概只有2 、3 次，大概是101 年1 、2 月間之事；

伊初期為鄭聿涵墊款，金額都是3 萬元至4 萬元，大約10幾公克，後期伊直接收到鄭聿涵金錢再去調取毒品，金額也差不多約3 萬餘元。

伊知道鄭聿涵在賣毒品，因為鄭聿涵是伊女友，伊要幫助鄭聿涵賺錢，最初是鄭聿涵拜託伊，伊才答應。

幫鄭聿涵調貨10餘次，大約1 個多禮拜1 次等語（見偵卷㈠第21、23頁，偵卷㈡第152、153頁）。

㈡鄭聿涵則於警詢時供稱：伊所購買之甲基安非他命，係上訴人所交付，伊販毒後再將款項交予上訴人；

伊自100 年8 月間起，向上訴人購買甲基安非他命約10次，最近一次係於101 年2 月14日晚間8 時30分許，上訴人交付約15公克甲基安非他命，伊交付3 萬3 千元予上訴人，再將毒品賣予下游（見偵卷㈠第31、33頁）。

再於偵查中供稱：伊之毒品來源係上訴人，伊向上訴人購買後再賣給別人，但有時上訴人會要一些毒品回去，伊就會還給上訴人；

約從100 年8 月間起，至少10次，一開始不算買，算是上訴人先出錢，再把毒品交給伊去賣，伊賣了之後，再把錢給上訴人，後來伊比較有錢，就會直接把錢交給上訴人，讓上訴人再去調貨；

伊第1 次請上訴人拿毒品之時間約於100 年8 月上旬，剛開始只有5 、6 公克，伊以1 公克3 千元賣出，收到錢後再還給上訴人，這種情形約有6 、7 次，算是上訴人幫伊，後來3 、4 次，是直接給上訴人錢，讓上訴人向上手拿毒品回來給伊；

最近一次時間約於101 年2 月14日晚間8 時30分許，是在中和住處，伊以3 萬3 千元向上訴人買了15公克甲基安非他命等語（見偵卷㈡第156 、157 頁）。

㈢上訴人與鄭聿涵上開供述取得毒品之情形，所陳大致相符。

據此，鄭聿涵販賣毒品之犯行，始自100 年8 月26日，終於101 年2 月23日為警查獲時止。

對照鄭聿涵所供上訴人交付毒品供販賣之時期，亦始自100 年8 月間，終至101 年2 月14日晚間，二者期間約略相符。

雖鄭聿涵一度陳稱：除自上訴人處取得甲基安非他命外，另亦曾向友人「郭德祺」販入甲基安非他命，但已於第一審審理時否認（見第一審卷㈠第271 頁）。

審酌鄭聿涵當時已知毒品危害防制條例第17條第1項供出來源得減輕其刑之規定，卻仍為此不利減刑規定適用之陳述，可認鄭聿涵嗣後所陳「郭德祺」並非其毒品來源之事屬實。

自無從以鄭聿涵曾供承「郭德祺」亦為其毒品來源乙節，認鄭聿涵販賣附表一、二毒品來源與上訴人無關。

㈣再依上訴人及鄭聿涵供述2 人之間毒品往來情形，可知初期係由上訴人先出資提供甲基安非他命供鄭聿涵販賣；

再由鄭聿涵交付所得予上訴人抵償貨款。

嗣鄭聿涵逐步擴大營利後，再由鄭聿涵逕提出款項，由上訴人為其取得供販賣之甲基安非他命，進而2 人合資販入。

雖上訴人未實際參與鄭聿涵販賣甲基安非他命，亦不識販賣之對象，但鄭聿涵於第一審審理時證稱：伊在交付毒品予翁美真、林弘彬、張峻瑋、陳威宏及黃韋翔之前，有跟上訴人講過這些人有跟伊要毒品的事，好像聊天一樣；

伊拿上訴人的毒品再轉給後手時，有問上訴人這些毒品價格要如何計算等語（見第一審卷㈠第270 頁背面、273 頁背面）。

再依其2 人之通聯譯文，鄭聿涵或於100 年9 月27日向上訴人提及「人家說我們的東西比較好。」

（見偵卷㈠第119 頁），或於100 年10月6 日向上訴人提及「你要再生3 克多出來給我，現在還欠人家3 克多。

」、「人家對方只等我們3 個小時，已經叫他們去拿了，也是我們自己送下去。」

、「你問問看不足半個怎麼樣？」、「你是朱家康，你沒有半個剩下10，是多少，是什麼顏色的？不能幫我拿嗎？」、「蠻貴的多少，2 萬4 ，等於半個要4 萬2 」等語（見偵卷㈠第121 、122 頁）。

雖鄭聿涵表示忘記上開對話係針對何事，但綜合其他卷證以觀，顯係有關毒品交易事宜，堪認上訴人對鄭聿涵具體販賣犯行有組成犯罪共同體之謀議。

㈤又依2 人對於供販賣之甲基安非他命、及販賣所得之支配關係，據鄭聿涵於第一審審理時結證稱：伊交付毒品予證人翁美真、林弘彬、張峻瑋、陳威宏及黃韋翔時，所收取之金錢，一定要交給綽號「小豬」的上手還有上訴人；

伊向上訴人拿毒品時，有時沒有告知上訴人，有時會在事後說一下；

如果要問上訴人毒品放在何處，就會事先講，上訴人會問用途，伊會回答有人找伊拿毒品，上訴人就會說不知道，伊就自己亂找，找到就拿給朋友等語（見第一審卷㈠第270 頁背面至271 頁）。

而鄭聿涵於原審準備程序時，亦供稱：販賣毒品所得都拿來家用，拿回來的錢，伊會先收起來家用，我們沒有分誰多少錢，誰多少錢，就是拿來共用等語（見原審更㈠卷第105 頁）。

顯見鄭聿涵就上訴人之毒品亦得支配、管領，上訴人又得分享販賣所得，益徵上訴人與鄭聿涵除因具男女朋友關係外，已就2 人販入甲基安非他命、販出以營利而有分工、相互補充之犯意聯絡，並已形成一個犯罪共同體。

㈥鄭聿涵供販賣之甲基安非他命確係源自上訴人，綜合上訴人如何以其供貨管道，使鄭聿涵逐步擴大販毒之營利、關於販賣所得之處置分配、上訴人與鄭聿涵就毒品之支配管領情形等各情以觀，上訴人與鄭聿涵就販賣犯行、分工已有謀議，上訴人負責供貨，復為鄭聿涵計算，與聞相關交易事實、分享利得、墊付貨款。

上訴人就附表一、二所示之販賣犯行，應共同負責，而為共同正犯（見原判決第40至46頁）。

所為論斷，俱與卷內證據相符，核與證據法則無違。

上訴意旨仍以證據不足以認定犯罪，認定事實有誤云云。

對原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已論斷明白之事項，任意指摘，或仍為單純事實之爭辯，難認係具體指摘之適法上訴第三審理由。

本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 9 月 27 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 王 敏 慧
法官 鄭 水 銓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 10 月 2 日