最高法院刑事-TPSM,106,台上,1267,20170428

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一二六七號
上 訴 人 陳志福
選任辯護人 吳春生律師
林清堯律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國一０五年七月二十八日第二審判決（一０五年度上訴字第二七一號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署一０四年度偵字第九００七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決已敘明依憑證人即共同正犯陳○瑞、證人即向上訴人陳志福購買第二級毒品甲基安非他命之林○傑、證人即承辦警員饒○賢、證人即上訴人之配偶鄭○羽於檢察官訊問時及第一審、原審、臺灣高雄地方法院一０三年度訴字第一一七號陳○瑞違反毒品危害防制條例案件（下稱另案）之證述，佐以上訴人於臺灣高雄地方法院檢察署一０二年度他字第七五八號違反毒品危害防制條例案件（下稱他案）民國一０二年九月三日檢察官訊問時及第一審、原審所為不利於己之部分供述，並有卷附原判決理由欄（下稱理由欄）貳、二所述通聯查詢單、行動電話通聯紀錄、（毒品）鑑定書、寄貨單、戶籍查詢資料、另案勘驗筆錄等可稽，暨林○傑持有為警查獲之甲基安非他命一包（下稱扣案甲基安非他命），扣案可資佐證，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實。

對於上訴人所辯：伊未與陳○瑞共同販賣甲基安非他命予林○傑，扣案甲基安非他命並非伊寄送，陳○瑞所述不實云云，何以不足採取，亦已憑據卷內證據資料，於理由欄詳為指駁說明。

並說明上訴人有理由欄貳、三所述犯罪、科刑及執行之情形，有臺灣高等法院被告（陳志福）前案紀錄表在卷可按。

其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條第一項規定，論以累犯並加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分，依法不予加重）。

因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以共同販賣第二級毒品罪（累犯），處有期徒刑八年，並諭知相關之沒收。

原判決已說明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論敘說明均有卷內證據資料足憑。

上訴意旨略以：⑴上訴人於他案檢察官訊問時固一度供稱，其有經陳○瑞聯絡，於一０二年一月九日，以「空軍一號」大客車託運方式，寄送一包甲基安非他命予林○傑等情，惟其根本不知係以「被告」或「證人」身分應訊及犯罪嫌疑、待證事實為何？且隨即陳明上開供述有記憶錯誤情事，亦即明確否認上情，自不能逕認所為供述與事實相符。

況檢察官並未將陳○瑞分案為「被告」偵辦，即以「被告」身分傳喚在監所執行中之上訴人，又未以傳票傳喚，亦未通知上訴人所在之監所長官，違反刑事訴訟法第七十一條、第七十三條規定，致上訴人未能考量是否選任辯護人協助，有礙上訴人之辯護依賴權，其於檢察官訊問時所為不利於己之供述，應無證據能力。

原判決採取上開上訴人於他案檢察官訊問時之供述，而為不利於上訴人之認定，於法不合。

⑵依林○傑於檢察官訊問時指稱，係陳○瑞要寄送扣案甲基安非他命等情，足認陳○瑞所為不利於上訴人之陳述，純屬推諉卸責之詞，不能採信。

⑶鄭○羽於原審證述，上訴人於一０二年一月六日、七日前往彰化探親，直至同年月九日下午才返回三重，根本不可能在同年月九日上午在三重，以託運方式，寄送扣案甲基安非他命予林○傑等情。

原判決僅說明鄭○羽所證上情，係屬迴護之詞，即不予採取，有判決理由不備之違法。

⑷縱認上訴人有寄送扣案甲基安非他命予林○傑，惟原判決既認定係陳○瑞與林○傑議定買賣甲基安非他命之數量及價格，上訴人並未參與其事。

則上訴人所為究係共同販賣、幫助販賣或運送第二級毒品？仍不無疑義。

原判決未予究明，即遽認上訴人係與陳○瑞共同販賣第二級毒品，有判決理由不備之違誤云云。

經查：㈠於他案偵查中，檢察官係以「被告」身分訊問上訴人，且有依刑事訴訟法第九十五條第一項規定，先告知「犯罪嫌疑及所犯罪名為毒品危害防制條例」、「得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述」、「得選任辯護人。

如為低收入戶、中低收入戶、原住民或其他依法令得請求法律扶助者，得請求之」、「得請求調查有利之證據」，並訊以「上開權利是否清楚？」上訴人供稱「清楚。」

又表明「（問）現在是否可以自己陳述？答：可以。」

而未表示有意選任辯護人即接受訊問等情，有訊問筆錄之記載可憑（見他案影印卷第六八、六九頁）。

以上訴人在此之前，已有多次犯施用毒品、販賣毒品罪經判處罪刑確定及執行之前案紀錄（見原審卷第三一至三五頁），對刑事訴訟法保障被告權益之相關規定，應有相當瞭解，其既不選任辯護人，又未保持緘默，檢察官就販賣甲基安非他命之犯罪嫌疑事實訊問上訴人，難謂有上訴意旨⑴所指有礙上訴人之辯護依賴權情事。

至於他案檢察官有無依刑事訴訟法第七十一條、第七十三條規定，以傳票傳喚上訴人及通知上訴人所在之監所長官，僅與判斷是否合法傳喚上訴人而有到場義務有關；

檢察官是否未將陳○瑞分案為「被告」偵辦，即以「被告」身分訊問上訴人，核與刑事訴訟法第二百二十八條第一項規定（檢察官因告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者，應即開始偵查）無違，並不因此影響上訴人所為陳述之證據能力。

原判決認為上訴人於他案檢察官訊問時之陳述，具有證據能力，自屬適法有據。

㈡證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；

苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，並已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。

又證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；

若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。

從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。

原判決審酌包括上揭上訴人於他案檢察官訊問時之供述及陳○瑞、林○傑之陳述等卷內諸多具體證據資料，斟酌取捨，不採上訴人所辯及鄭○羽於原審所證有利於上訴人情節，據以認定上訴人有與陳○瑞共同販賣甲基安非他命予林○傑犯行，已詳為說明其取捨證據所憑理由（見原判決第三至一二頁），核與事理不悖，係原審採證、認事職權之適法行使。

至於上訴意旨⑶所指，鄭○羽於原審有關其與上訴人一起返回三重之確切時間所為證述，原判決認為係屬迴護之詞，不予採取，已簡要說明其論斷之理由（見原判決第一０、一一頁）；

原判決固認定係陳○瑞與林○傑議定買賣甲基安非他命之數量及價格，上訴人並未參與其事等情。

惟原判決既認定由上訴人提出及寄送扣案甲基安非他命予林○傑情節，自不能排除上訴人與陳○瑞有共同販賣甲基安非他命之犯意聯絡及行為分擔。

原判決認定上訴人與陳○瑞共同販賣甲基安非他命，而非上訴意旨⑷所指幫助販賣或運送甲基安非他命，應有所本，難認有上訴意旨⑶、⑷所稱判決理由不備之違法。

上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。

應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 四 月 二十八 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 三 日