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最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一二七三號
上 訴 人 臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官
被 告 陳盛吉
上列上訴人因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國一○五年七月二十一日第二審更審判決（一○四年度侵上更 (一) 字第一四號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署一○一年度偵字第一六六二九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○與被害人A女（卷內代號00000000000，人別資料詳卷）係同居之男女朋友，2人間具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係。
被告於民國101年6月15日23 時許，在臺中市大里區鐵路街租屋，飲酒後要求A 女為其口交遭拒後，竟基於強制性交犯意，持高粱酒瓶、椅子、電風扇等物毆打A女，並用手掐住A女脖子，A 女情急下出手抓傷被告之陰囊，被告因之勃然大怒，不顧A 女喊稱「不要」及一直閃躲之推拒動作，強行將A 女內衣褲撕掉，接續以手指及陰莖插入A女陰道，以此強暴方式對A女強制性交得逞。
因認被告涉犯刑法第221條第1項之強制性交罪嫌等語。
惟經原審審理結果，認為不能證明被告有上開犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪。
已詳述其調查、取捨證據之結果及形成心證之理由。
二、檢察官上訴意旨略稱：(一) 原審就A女本患有中度精神障礙之陳述與記憶，是否仍能如常人一般無瑕疵或矛盾，疏未再函請精神機構或專家進行鑑定，且A 女歷次證述間隔相當時日，難以期待其對於遭受性侵之起因、過程及當時下體有無流血等細節完全一致指述，原判決僅以A 女前後所述不一為由，即為有利被告認定，有適用法則不當之違誤。
(二)原審徒以A 女外陰部及陰道深處均未檢出被告Y染色體DNA-STR型別，及A 女陰部無因外力造成之明顯外傷之鑑定結果、驗傷報告為憑，認定A 女指證遭被告以手指插入性侵之情不可採，然手指接觸是否會殘留DNA 本有疑問，又驗傷診斷書似均以外觀檢測之方式進行驗傷，無以陰道內視鏡或內診方式進行檢查，何以確認陰道內部未受有任何傷害？且於事發後10小時未檢出流血情況，是否即能認A 女指述不實之情？又衛生福利部臺中醫院（下稱臺中醫院）函覆A 女外陰部紅腫、壓痛係因陰道念珠菌感染、會陰部疱疹感染所致，然未說明判斷基準為何？亦有未明，是否有調取該次驗傷之病歷資料再予認定，或再函請臺中醫院說明之必要，原判決均未說明，亦有判決不備理由之違法。
(三)原審未審酌案發時被告未穿衣服，陰囊受有撕裂傷流血，而A 女穿著凌亂且有明顯外傷乙節，倘被告未有對A女強制性交之意圖及行為，A女何以採取撕裂被告陰囊之抗拒手段？縱被告因A 女反抗而未能遂行性交行為，仍應構成強制性交未遂罪。
原判決僅以告訴人A 女前後供述不一，未說明不採信其他不利被告之證據而改判被告無罪，顯有理由不備及調查未盡之違誤。
(四)原判決並未詳查A 女指訴遭被告撕毀之衣物是否存在，有無扣案檢送等節，即認定A 女所述無據，似嫌速斷，亦有應調查證據而未予調查之違法等語。
三、惟按：刑事訴訟採證據裁判原則，認定事實所憑之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，達到確信其為真實之程度者，始足當之；
倘其證明之程度，尚有合理之懷疑存在時，即不能據為被告有罪之認定。
而檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，被告並無自證無罪之義務；
至刑事訴訟法第161條之1規定，被告得就被訴事實指出有利之證明方法，係賦予被告主動實施防禦之權利，以貫徹當事人對等原則，並非將檢察官應負之舉證責任轉換予被告；
倘檢察官所提出之證據，不足為被告犯罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院形成被告犯罪之心證，即應為被告有利之認定。
又告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認，必告訴人所指述被告之犯罪情節，無瑕疵可擊，且就其他方面調查，又與事實相符，始足據為有罪判決之基礎。
原判決已就本件檢察官認被告涉有前開罪嫌，無非是以證人即被害人A 女於警詢、偵訊之證詞、臺中醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、仁愛醫療財團法人大里仁愛醫院（下稱大里仁愛醫院）受理家庭暴力事件驗傷診斷書等為其主要論據。
然原判決對於檢察官提出之上揭證據，已逐一剖析，參互審酌，並依據調查證據之結果，詳為說明：(一)綜合證人即被害人A 女於警詢、偵訊及第一審之證述，關於被告對A 女性侵之緣由，於警詢時稱係被告要求口交遭拒惱羞成怒，於同日偵訊時稱係被告要求為其手淫遭拒絕而惱羞成怒，於第一審則稱係其不滿被告喝酒而起衝突，前後已非一致。
嗣經第一審訊問進而出現先前筆錄從未提及之被告在A 女身上自慰射精情節，後再改稱其上開陳述係指被告喝醉酒，其第一次帶被告至其家中那一次等語，更見其陳述之反覆。
再關於遭性侵之過程，依A 女於警詢、偵訊之說詞，係被告要求A 女為其口交（或手淫）遭拒絕後，拿高粱酒瓶、椅子、電風扇毆打A女並掐A 女脖子，A女始抓傷被告陰囊，之後被告再以手指挖A女陰道及以陰莖插入A女陰道性侵，亦即發生順序依序為「被告要求口交（或手淫）遭拒」、「被告毆打A女」、「被告遭A女抓傷陰囊」、「被告以手指、陰莖插入A女陰道性侵」，然依A女第一審所證述，被告是先欲以陰莖插入，因無法勃起始改以三根手指插入A女陰道，之後A女逃往陽台，被告再出手毆打，A 女始抓傷被告陰囊，即其發生順序依序為「被告以陰莖、手指插入A女陰道性侵」、「被告毆打A女」、「被告遭A女抓傷陰囊」，顯然A 女就其究係在抓傷被告陰囊前或後遭被告強制性交之重要情節，前後指訴有重大歧異。
甚而A 女於偵查中及第一審之證詞，就其下體有無因為被告用手挖而流血一節，明顯不同，且所證其下體有流血云云，核與卷附臺中醫院及大里仁愛醫院之驗傷診斷書記載均不符合，益顯A 女前後指訴不一，不無虛誇之情，是否真實，並非無疑。
(二)A 女於警詢、偵訊及第一審雖均指證被告有以手指、陰莖插入其陰道性侵，惟A 女於案發翌日上午，經員警陪同前往臺中醫院驗傷並採集檢體送驗，於A 女外陰部及陰道均未檢出精子細胞，而其採驗時間距離A 女所稱遭性侵害時間僅約10小時許，依臺中醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書「受害人主訴欄」之記載，係在 A女無沐浴、沖洗等破壞跡證情況下所為採驗，A 女並指稱被告當時並未使用保險套，倘被告當時確有如A 女所指以陰莖插入陰道之行為，則於A 女陰道檢出精子細胞之機率應甚高，雖A 女指稱被告當時並未射精，惟男性陰莖勃起時，縱未射精，陰莖前端之腺體仍然會分泌體液，本案於A 女外陰部、陰道深部既均未能檢出精子反應，則A 女指訴被告有以陰莖插入其陰道而為性侵等情，即欠缺客觀科學鑑驗結果作為憑據。
再者，被告於案發時受有陰囊2 公分撕裂傷，姑不論被告於陰囊甫受抓傷疼痛不已之情況下，能否順利對A 女為陰道插入之性侵行為，已屬有疑，且依證人即案發當日曾進入現場之房東蕭○真於第一審證稱：我一進去就有看到被告站在那邊，下體有受傷，流血流的很嚴重等語，則被告之陰莖或手部因此傷勢而沾染血液，應屬合理之推測，設若被告此時確有如A 女於警詢、偵訊所指，於陰囊受傷後仍以陰莖、手指插入A女陰道性侵之情事，且以A女上開所證，被告手指是弄到裡面去，很用力挖等語，則A 女之外陰部、陰道深部之DNA檢測，何以均未能檢出任何被告Y 染色體DNA-STR型別，A 女此部分之指證，顯與上開鑑定結果之客觀跡證不符，是否真實可信，確有可疑，被告辯稱其當日並未以陰莖或手指對A女為性交行為，並非無據。
(三)依A女上開指訴被告係很用力以手指挖其陰道內部，衡情，其陰道內應會受有一定之傷害，惟A女於101年6月16日1時36分在大里仁愛醫院所為驗傷，關於陰部之檢查結果記載「無明顯外傷」，另於同日9時35分許，在臺中醫院之驗傷，就A女陰道處之檢查結果記載「①外陰部紅腫，有壓痛。
沒有裂傷，沒有出血。
……③陰道沒有出血」，顯示A 女陰部並無明顯之外傷。
至上開臺中醫院驗傷診斷書雖記載A 女受有「外陰部紅腫、壓痛之傷害」，公訴意旨並據此認A 女上開傷勢係受被告性侵害所致。
然A女於101年6月8日即因分泌物多、外陰部搔癢、疼痛而至柯麗麗婦產科診所求診，經醫師內診檢查後發現陰道內有白色塊狀分泌物、會陰部有紅腫、潰瘍、壓痛，故予診斷為陰道念珠菌感染、會陰部疱疹感染，有柯麗麗婦產科診所函、診斷證明書在卷可稽，復經更一審函請臺中醫院依A 女當時就診情形，判斷上開診斷書所載「外陰部紅腫、壓痛」傷勢，係因人為外力所為，抑或係因上開念珠菌、疱疹感染所致，該院覆稱：係因「陰道念珠菌感染，會陰部疱疹感染」所致等情，足認上開傷勢並非因人為外力所致，亦與本案無關，是A 女於驗傷當時，其陰部並無任何因外力侵入之外傷存在，堪可認定，則其指訴被告當時以手指插入其陰道，並且很用力地挖等語，與案發翌日之兩次驗傷結果均不符合，其指訴確有與客觀事證不符之重大瑕疵。
再參諸A 女於偵查及第一審分別指證被告有以高梁酒瓶打其頭部，酒瓶整個碎掉，其後腦杓有腫起來等語，惟於上開大里仁愛醫院、臺中醫院之診斷證明書中均未見記載有此部分傷勢，益顯見其指訴之憑信性確有可疑。
(四)公訴意旨雖依A 女指訴，認被告於強制性交過程中，強將A 女內衣褲撕掉，惟事發後第一時間抵達現場之證人即房東蕭○真及警員曾○皓、郭○銘，於第一審均證稱對於A 女衣物有無遭撕破之情形，全無印象，此外，卷內亦無起訴書所稱遭被告撕掉之衣物扣案為憑，是A女此部分之指訴，亦難認為有據。
(五)A女於員警抵達案發現場時，僅提及遭被告毆打，並未言及有遭性侵害一情，業據證人即員警曾○皓於第一審證述明確，核與卷附臺中市霧峰分局內新派出所110報案紀錄單所記載「二、經警到場後，本案為甲○○因酒後與同居人A 女發生家暴，雙方皆有受傷，並送至仁愛醫院」相符，可知A 女於警員到場之第一時間點，僅主訴其遭被告毆打，並未主張遭被告為本案之強制性交行為，而衡之A 女前於100年間，即曾以被告於100年12月3 日對之為強制性交之事向南投縣政府警察局南投分局提出告訴，有臺灣南投地方法院檢察署檢察官100 年度偵字第4530號不起訴處分書可參，顯示A 女並非不諳程序之人，且其當時如確受被告以激烈之暴力方式性侵害，依一般經驗法則，於員警據報前來之時，應會立即反映，是A 女當時之反應確異於其個人經驗及一般常情。
再參以更一審勘驗A 女於101年6月22日警詢時提出，自稱係其於本案發生後，在乾妹妹（小沁）位於臺中市太平區租屋處以電話所錄之其與被告間對話錄音光碟內容，A 女於對話中，多次針對其抓傷被告陰囊之事向被告表示對不起，其間雖曾表示係被告先掐其脖子，始會有上開舉措，惟過程中僅提及遭被告毆打，卻無隻字提及被告於本案發生之時，有上開以手指、陰莖性侵之情節，另被告因A 女對之提告之另一妨害性自主案件遭羈押時，A 女曾自101年8月9日起迄同年9月21日止，密集前往看守所與被告面會多達13次，其間雖見被告一再請求A 女撤回本案妨害性自主告訴，然觀諸A 女於面會過程中之對談內容，同未有指摘被告有對之為本案強制性交行為之言詞，反表示其甚為想念被告，希望被告藉此羈押之機會戒酒等節，亦經更一審勘驗上開時間之看守所錄音光碟明確。
甚而，A 女於另案即第一審101 度侵訴字第220號案件審判時自承：101年6月19 日被告因為這個案子被收押以後，我有多次打電話到看守所去，一直吵要男朋友即被告來接電話，後來看守所沒有辦法，就叫被告過來接電話，那時候只想見被告等語，顯示A 女於指證被告對其為本案強制性交行為後，其與被告間之互動、相處，亦明顯異於一般性侵害案件被害人與加害人間之關係，則本件被告是否確有如A 女所指之強制性交犯行，甚為可疑。
(六)A 女於案發當日受有傷害，被告亦受有陰囊2 公分撕裂傷，另依證人即房東蕭○真、警員曾○皓於第一審證詞，可認被告及A 女於員警到場時之衣著凌亂不整，且被告於第一審亦自承其平日在家即僅穿內褲，當時亦係著內褲開門等語，以案發時間為6 月中旬，天候已入暑炎熱，被告所稱在家中僅著內褲，非無可能，參以A 女於本案之指訴，有上開前後不一且與客觀事證不符之重大瑕疵存在，甚而就遭被告傷害之情節，亦不無誇大之情況，以及其於案發第一時間點並未指訴遭被告性侵害，事後與被告間之互動亦異於一般常情，本案實無從僅依憑A 女受有傷害、被告陰囊遭A 女抓傷，以及警員到場時兩人衣衫不整等事實，逕依A女有瑕疵之指證，推認被告係因A女之反抗而未能遂行其強制性交之行為各等旨（詳見原判決第3至12頁之理由欄四、(一)至 (四)所述）。
俱依卷內證據資料，逐一審認、論駁甚詳，核無不合。
四、且查：證人即被害人A 女就本案性侵害情節之證述有上開前後不一、與卷內客觀事證不符，以及悖於常理之明顯瑕疵存在，難使法院就被告確有違反A 女意願為性侵害行為，形成無合理懷疑之確信，且上開臺中醫院之驗傷診斷書所記載 A女外陰部紅腫、壓痛之傷勢，並非外力行為所致等情，尚不足作為擔保A 女前揭證述真實性之補強證據，均經原判決說明如上，是本案並無具獨立證據價值之補強證據存在，得以佐證被告有A 女所指之強制性交犯行。
而檢察官於原審亦未就A 女所為證言部分，或對臺中醫院及大里仁愛醫院之驗傷診斷書及函覆意見等證據資料，聲請為任何證據之調查（見更一審卷第192、194至196、200頁），原審自無調查職責未盡或判決理由不備之違法可言。
再者，積極證據不足證明犯罪事實時，被告抗辯縱曾有反覆不一或與證人證詞未盡一致之情形，亦不能以此資為積極證據應予採信之理由。
原審未就其他與本案判決本旨無影響之枝節，再為無益之調查，亦無採證違法、調查職責未盡或理由不備等判決違背法令之情形。
五、檢察官上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，自非適法之上訴第三審理由。
難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 五 月 三 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 王 復 生
法官 林 立 華
法官 梁 宏 哲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 八 日
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