最高法院刑事-TPSM,106,台上,1286,20170524

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一二八六號
上 訴 人 臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃熙文
選任辯護人 黃柏承律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國105年6月22日第二審判決（105 年度上訴字第257號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署103年度偵字第8059號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人即被告黃熙文有其事實欄所載之持有第二級毒品甲基安非他命（純質淨重約935.79公克）犯行，因而撤銷第一審所爲之科刑判決，改判論以其持有第二級毒品純質淨重二十公克以上（累犯）罪，量處有期徒刑2年9月，並爲相關沒收之諭知。

已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、本件上訴意旨略稱：㈠檢察官部分：①原判決以被告雖持有大量毒品，又被扣得多支行動電話，復無法合理說明當天之動向，惟難僅憑其與楊明福之通話紀錄，認定被告有意圖販賣而持有第二級毒品犯行，僅論以被告持有第二級毒品罪。

惟查，自楊明福涉嫌販毒之監聽案卷無法看出是否有就楊明福所持用與被告聯絡之0000000000電話執行通訊監察，原判決就楊明福上開電話有無被實施通訊監察，其內容為何，未予調查，率予判決，有應調查證據未予調查之違法。

②毒品交易均甚隱諱，交易者未必於電話中直接說出交易之物品、數量，且楊明福自民國10 3年起被實施通訊監察，至103年8月26日為警查獲止，時間非久，尚難以未自楊明福之通訊監察中發現與被告販毒有關之譯文，即認定被告找楊明福與販毒無涉。

被告雖一再否認認識楊明福，並稱當日是要去找楊明福的女兒，所辯與楊明福之妻潘素鐘、當時執行搜索之員警游銀亮所證，被告是要找楊明福及卷附被告持有之0000000000號行動電話通聯紀錄光碟顯示，二人有以電話爲密集、多次之聯繫等情不符，應堪認上開通聯紀錄為二人就販毒為連繫之積極證據，原審就此漏未審酌，有判決不載理由，認定事實違背經驗與論理法則之違法。

③依游銀亮之證述可知，被告開車駛入案發地點時，員警正執行搜索任務中，游銀亮於被告詢問「大仔有在嗎？」並發現被告駕駛之車輛副駕駛座腳踏墊上之物品加以詢問時，已堪認員警有確切之根據得合理懷疑被告持有毒品。

再參以另一執行搜索勤務之員警王顯義證稱：製作筆錄時，被告原本還不願意說那是什麼物品，並質疑警方拿取的過程未經過其同意等語。

原判決漏未審酌上情，以本案查獲前並無被告攜帶大批毒品之任何情資或證據，認定被告合於自首之要件，有判決不載理由及所載理由與卷證相矛盾之違法。

㈡被告部分：依司法院量刑資訊系統輸入本案部分之量刑因子，平均刑度不過11.4月，僅3件刑度落於2年1月至3年，如添加自首因子，平均刑度為9.3月，最高刑度爲1 年2月，原判決量處被告有期徒刑2年9月，屬101年至104年間刑度最重者，自應詳實論述理由，俾使人民信服，原判決就刑之審酌有理由不備及違反比例及平等原則之違法。

三、惟查：㈠按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。

原判決已說明：依桃園市政府警察局大園分局（下稱大園分局）函文可知，本案係因臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮偵辦龔麗虹等人販賣第一、二級毒品案集團時，經由證人指證潘素鐘等人涉案，經警於103年8月26日持潘素鐘、楊明福之拘票前往彰化縣永靖鄉○○村○○路0 段00號拘提時，適逢被告驅車至上址，而扣得甲基安非他命。

本案查獲前並無被告攜帶大批毒品之任何情資或證據。

再楊明福自103 年間起即因涉嫌販毒而遭實施監聽在案，若被告持用扣案之0000000000號行動電話之通話內容，係與楊明福進行毒品交易，豈有迄今未見任何與販毒有關之譯文之理。

是以，雖被告持有之甲基安非他命數量非微，且在其車內又扣得多支行動電話，復未能合理說明當天之動向，亦無積極證據足以證明其係意圖販賣而持有扣案甲基安非他命（原判決第3至5頁），就不能證明被告有意圖販賣而持有第二級毒品犯行為論斷說明，核無檢察官上訴意旨所指未載理由、違背經驗、論理法則之違法。

況起訴書就警方移送之報告意旨，認被告涉嫌意圖販賣而持有第二級毒品犯行部分，亦認通聯譯文等不足以證明被告有上開犯行而不另爲不起訴處分（起訴書第2至3頁），檢察官上訴意旨執相同之證據與起訴書爲相異之認定，似非所宜。

再於原審審理期日，審判長問：「尚有何證據請求調查？」檢察官亦稱：「沒有」（原審卷第88頁）。

原審因而未爲無益之調查，自無檢察官上訴意旨所指證據調查未盡之違法。

檢察官上訴意旨①、②均非上訴第三審之適法理由。

㈡刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；

但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。

原判決已說明：依憑游銀亮所證、大園分局函文，認定當天係執行楊明福毒品案件之拘提、搜索，其適遇被告駕車前來，因被告問及「大仔有在嗎？」，而懷疑被告與楊明福販毒案件有關，車內紙袋內有毒品，經詢被告袋內物品爲何時，被告即供承係安非他命，並同意警方執行搜索等情，參酌被告及所駕車輛均非原定搜索之對象及範圍，於被告到場前，警方並無任何被告持有毒品之情資，客觀上無任何根據可資判斷，紙袋內之物品係甲基安非他命。

游銀亮亦明確證稱，不確定車輛副駕駛座腳踏墊上紙袋內有毒品（原審卷第85頁）。

游銀亮僅單純主觀懷疑被告恐持有違禁品，尚難認游銀亮在被告主動供出其車內有甲基安非他命前，已有確切根據，合理懷疑被告持有甲基安非他命，因認被告符合自首之要件，俱有卷存證據資料可佐，均經原判決明白論斷，核無違法（原判決第5至6頁）。

雖同時在場執行本案搜索之員警王顯義證稱，其見被告下車後，經在場員警詢問，並未明確表示扣案物爲毒品，且於製作筆錄時還稱，員警未經其同意拿取其車內物品，認爲被告並未自首等語；

惟王顯義又證稱：「請他下車的那位學長說，目視範圍內就看到那包毒品，就我現場聽到是這樣，我沒有站在那個位置看到，後來他就被請下車了…」（原審卷第65頁）。

稽諸警詢筆錄上係記載：「（請你詳述你被逮捕之過程？）…也沒經過我同意警方就把手伸入我車內副駕駛座…拿取一包東西，警方拆開後就詢問我那是何東西，我告知警方那是我持有的安非他命…」（偵卷第7 頁背面），足認王顯義所證係被告下車後之情形，核與游銀亮所證及被告警詢所供，經警詢問後即告知車內物品係甲基安非他命等節並無衝突，不足爲被告不利之認定，原判決就此漏未詳加論述說明，但於判決顯無影響，尚不得據為第三審上訴之適法理由。

㈢按刑之量定屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。

原判決以被告之行爲責任爲基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，並說明被告持有大量甲基安非他命，對社會治安造成潛在危害之情形，量處有期徒刑2年9月，核其所處之刑未逾法定刑度之範圍（法律之外部性界限），亦無違比例、公平、罪刑相當原則等（法律之內部性界限）濫用其裁量職權之情形，自不得任意指為違法。

被告上訴意旨雖執司法院量刑資訊系統之統計結果，主張本案量刑逾平均值。

惟查上開量刑系統之量刑因子並未包含持有毒品之實際數量，被告持有之甲基安非他命，驗前淨重達995.53公克，純度高達94 %，自難以上開量刑系統之統計結果與本案相較，認本案量刑過重，被告上訴意旨就原審量刑職權所爲之指摘，非上訴第三審之合法理由。

四、綜上，檢察官及被告上訴意旨或就原審已明白論斷之事項，或原審量刑職權之適法行使，任意指為違法，均非適法之上訴第三審理由。

本件檢察官及被告上訴均不合法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 二十四 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 鄭 水 銓
法官 蔡 國 在
法官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 三十一 日