最高法院刑事-TPSM,106,台上,1289,20170706

最高法院刑事判決 106年度台上字第1289號
上 訴 人 吳有山
選任辯護人 王炳人律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國 105年6月21日第二審判決（104年度原上訴字第 18號，起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署103年度偵字第884號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

理 由

一、本件原判決維持第一審所為論處上訴人吳有山未經許可，出借可發射金屬具有殺傷力之土造長槍罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

二、原判決認定上訴人於民國103年1月10日，將其所有之土造長槍一支出借予許正忠之犯行，主要係依據證人即同案被告許正忠於103年1月16日18時苗栗縣警察局大湖分局（下稱大湖分局）調查詢問時，指認扣案之具有殺傷力之土造長槍（槍枝管制編號： 0000000000號）係向上訴人借得（見偵字第884號卷第26頁反面、第27頁）等語為主要論據。

三、證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據之本身存有瑕疵，在此瑕疵未能究明以前，選擇為有罪判決之基礎，即難謂與經驗法則無違。

卷查：

（一）證人即大湖分局偵查隊員詹柏宣於第一審證稱：伊問許正忠槍的問題，他說是他的，他也願意帶我們把槍找出來；

他有承認是他的，他丟棄在那邊的等語（第一審卷㈡第28頁反面），如果無訛，似指許正忠承認扣案土造長槍為其所有，核與其上開警詢筆錄不符。

審酌證人許正忠於警詢之上開指證後，於103年4月28日檢察官第一次偵查庭時，即變更上訴人出借該土造長槍之供詞，證稱：該土造長槍係上訴人遺忘在其車上等語（見偵字第 884號卷第63頁反面），上訴人則始終否認曾出借土造長槍予許正忠各情。

許正忠何以於警詢時指證上訴人出借該土造長槍，於嗣後偵查及法院審理時，翻稱係上訴人遺忘在其車上；

許正忠是否於警方製作詢問筆錄前，承認該土造長槍為其所有，攸關許正忠於警詢上開指證之憑信性，原判決對於此點未為必要之論斷與說明。

（二）許正忠於103年1月16日接受大湖分局調查詢問後，身體自由未受拘束，迨至同年 4月28日始接受檢察官偵查訊問。

而上訴人係於 103年1月20日10時5分接受大湖分局調查時，承認該土造長槍係其所有。

兩人接受警方調查詢問之時間，相隔約 4日之久。

上訴人辯稱：本件係許正忠跟詹智明去找伊幫許正忠頂罪一節，於時間上非無可能。

衡諸上訴人於原審提出與其妻事後於104年4月12日在許正忠苗栗縣泰安鄉○○村0鄰○○0號住處私下竊錄對話之錄音檔案，原審勘驗該錄音檔案結果，在場之詹智明確曾表示：「對啊，我叫你去頂，叫你說這槍是你的，我怎麼曉得阿忠他會講說跟你借的…（上訴人：嗯，早知道你講借，我就…）不要講早知道，已經造成這個，已經造成了嘛，我們要彌補嘛…沒有錯，現在已經造成了，當初我們也不是這樣子想，當初我是想你們原住民持有沒有罪，是不是？大家也都是這樣想，怎麼可能害你去關，對不對？阿忠這句話已經講出來了，我們也萬萬沒想到他會講這樣子…（上訴人：你們早知道，當初就不要叫我去頂就好了）我那有早知道，我怎麼知道他會講出借，我就是要你自己的東西放在這邊而已，我怎會曉得阿忠會講說跟你借的，早知道他會講跟你借的，就不要頂了，幹嘛要頂…我叫你出來扛是想說你承認一下說你的，你的會沒有事情嘛，我怎麼曉得阿忠會講說跟你借的…花錢叫你出來扛，還被判 5年，你以為我心裡會好過喔？真的進去關這 5年，你以為我花這10萬元（新臺幣，下同）安心嗎…我們不可能拿著10萬塊叫你去關啦。

真的造成 5年的話喔，那也是真的意外中的事，很意外的事情啦。」

等語（原審卷㈠第 145頁反面、第146頁正面、第147頁正面、第149頁反面、第150頁反面、第 151頁反面），在場之許正忠、詹智明、徐裕榮於原審作證時皆證稱：當日並不知上訴人有偷錄音等語（原審卷㈡第17頁反面、第24頁正面、第69頁反面），證人詹智明並證稱：「應該是他（指許正忠）從派出所做完筆錄回來隔天，他先跟我借10萬元，後來我問他為什麼要借這麼多錢，他才跟我說這件事情。」

「（問：許正忠有跟你說他準備找被告吳有山來頂這支槍嗎？）是。」

「（問：10萬元後來如何交給被告吳有山？）我本人拿給吳有山。

」等語（原審卷㈡第24頁反面）。

如果無訛，上訴人辯稱其並無出借土造長槍，承認該槍為其所有乃係幫許正忠頂罪等語，並非無稽。

上訴人亦因本案，於第一審判處有期徒刑5年2月後，前往臺灣苗栗地方法院檢察署自首，並經檢察官以其涉有刑法第164條第2項頂替罪、第168條偽證罪嫌提起公訴，現由臺灣苗栗地方法院以 104年度原訴字第24號偽證等案件審理中。

證人許正忠於警詢筆錄指證扣案土造長槍係上訴人出借之證詞即不無瑕疵，自應進一步調查其他證據以資證實許正忠之說詞。

乃原審未詳予調查，為必要之論斷及說明，即遽行判決，難謂無調查職責未盡及判決理由欠備之違背法令。

四、上訴意旨，執以指摘原判決違背法令，非無理由。而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 7 月 6 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇
法官 胡 文 傑
法官 何 信 慶
法官 鄧 振 球
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 7 月 11 日