最高法院刑事-TPSM,106,台上,131,20170613

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一三一號
上 訴 人 沈宗隆
選任辯護人 蕭仰歸律師
上 訴 人 陳焜辰（原名陳天順）
上列二人共同
選任辯護人 許哲嘉律師
上列上訴人等因違反商業會計法等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國一０五年三月十五日第二審更審判決（一０四年度重上更㈡字第六號，起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十一年度偵字第三０七二、三一五四、三九一九、三九三八號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於有罪部分撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。

理 由

一、本件原判決認定上訴人沈宗隆、陳焜辰（原名陳天順）有原判決事實欄（下稱事實欄）㈡至㈣所載經營「現有石業有限公司雲林分公司土庫菜園段土方資源轉運處理場」（下稱土庫二場）、㈠至㈢所載經營「土庫鎮懷鼎工程有限公司〈下稱懷鼎公司〉土石方資源堆置場」（下稱懷鼎場），販售不實棄土入場、棄土完成等證明營利，因受限於土庫二場、懷鼎場之核准堆置容量，需偽造不實之棄土轉出數量，而填製如原判決附表（下稱附表）七、十一及事實欄之㈢所載不實之會計憑證即統一發票等犯行事證明確，因而撤銷第一審關於沈宗隆、陳焜辰（以下除分別載稱姓名者外，合稱為上訴人等）被訴行使業務上登載不實文書部分諭知無罪之判決，改判論上訴人等均共同連續犯商業會計法第71條第1款之明知為不實事項而填製會計憑證，各2 罪（均依修正前刑法第55條規定，牽連犯行使業務上登載不實文書罪，從一重論以不實填製會計憑證罪）；

經分處其刑及各定應執行刑（沈宗隆其餘被訴圖利、洗錢、行賄、上訴人等其餘被訴未處理廢棄物開立虛偽證明部分，均經諭知無罪確定在案）；

雖非無見。

二、惟查：

（一）被告在刑事訴訟法上應享有充分之防禦權，為憲法第16條保障人民訴訟權之核心領域（司法院釋字第582 號解釋參照）。

國家經由審判程序，對被告之特定犯罪事實，決定國家刑罰權存在與否及其範圍，應兼顧實質真實的發見及程序之正義，以保護被告之合法權益。

為維護審判程序之公平，刑事訴訟法第95條第1項第1款規定訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。

此被告在刑事訴訟法上應受告知之權利，為其妥適行使防禦權之前提。

又法院應告知之「犯罪嫌疑」，除起訴書所記載之犯罪事實外，自包含依刑事訴訟法第267條規定起訴效力所及之犯罪事實。

法院就此等起訴效力所及之犯罪事實，應於其認為有新增之情形時，隨時但至遲於審判期日踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而達刑事訴訟法為發現真實兼顧程序公正之目的。

否則，如法院於審判期日，就具裁判上同一性而為起訴效力所及之犯罪事實，未依刑事訴訟法第96條、第288條之1、第289條等規定踐行調查辯論程序，即命辯論終結，逕行就起訴效力所及之犯罪事實而為判決，就此等犯罪事實而言，實已剝奪被告依正當法律程序所應受保障之辯明罪嫌及辯論（護）等程序權，於判決顯然有影響，其所踐行之訴訟程序，自屬違背法令。

原判決於事實欄之㈡至㈣及之㈠至㈢分別認定上訴人等有明知統一發票為商業會計法之會計憑證，因受土庫二場及懷鼎場經核准之堆置容量所限，需偽造不實之棄土轉出量，始可不斷販售棄土證明，即基於共同填製不實會計憑證之概括犯意聯絡，收受共同正犯朱○瑤製作如原判決附表七或十一證據名稱欄所載之不實統一發票，併同相關文件向土庫鎮公所、轉運地點縣市呈報不實之轉運土石方內容部分之犯罪事實（見原判決第3至8頁），雖於理由欄敘明「附表七、十一（即起訴書附表四、六）關於偽造買賣合約、切結書部分，涉犯刑法第216、210條行使偽造私文書罪，為起訴範圍；

另偽造發票部分一併申請，涉犯（民國）95年5月24日修正前商業會計法第71條第1款填製不實罪，與之有想像競合裁判上一罪關係，為起訴效力所及，除經原審判決書列為附表七、十一事實及判斷（原審判決書第132-133 頁），經本院告知犯罪事實、罪名如起訴書、原審判決書及併案意旨書所載（本院卷四第12、328 頁），且上開買賣合約書、切結書、發票等內容、並經原審判決詳列於附表七、十一證據名稱欄，為被告及辯護人充分知悉，本院就該事實逐一訊問（本院卷四第423-426頁、第458-463頁），自得併予審理。」

等情（見原判決第48頁，理由欄丙、貳、之㈠）；

惟於原審審判程序筆錄，就所踐行之告知程序，係記載：「審判長對被告告知其犯罪之嫌疑及所犯罪名（詳如起訴書、原審判決書所載及臺中地檢署97年度偵字第21415號、臺北地檢97 年度偵字第20019 號併案意旨書所載，沈宗隆可能涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款、洗錢防治法第9條第1項、刑法215、216行使業務登載不實文書罪及可能涉犯刑法第216條及第213條；

陳焜辰（原名陳天順）涉犯刑法第215、第216條行使業務登載不實文書罪；

二位被告涉犯商業會計法第71條第1款偽造會計憑證罪；

沈宗隆另可能構成貪污治罪條例第6條第1項第5款圖利罪。

原審判決上開事實欄之㈢，關於德寶公司承包臺北市停管處臺北市中山停車場工程，其土方運棄由福旺公司與懷鼎公司簽約，向其購買棄土證明部分，認定陳天順、沈宗隆與朱○瑤在懷鼎公司未有與福旺公司有實際交易之情形下，明知不實事項，基於共同填載不實會計憑證之概括犯意聯絡，由陳天順將空白發票寄交朱○瑤，授權其開立上開內容不實之發票3 張，交予福旺公司，作為該公司向德寶公司請款之依據，足生損害於德寶公司及稅捐機關查核之正確性等情，因而論以沈宗隆、陳天順二人涉犯共同犯修正前商業會計法第71條第1款之不實填載會計憑證罪）」等情（見更二審卷四第12至13、328、504至505 頁），除事實欄之㈢外，係告知「詳如起訴書、原審判決書所載及臺中地檢署97年度偵字第21415號、臺北地檢97年度偵字第20019號併案意旨書所載」之犯罪嫌疑。

然稽之起訴書所載關於土庫二場及懷鼎場向土庫鎮公所、轉運地點縣市政府申請轉運土石方部分之事實（見起訴書第12頁倒數第1行至13頁第5行、第14頁第13至17行），及臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第21415號、臺灣臺北地方法院檢察署97 年度偵字第20019 號併案意旨書所載等內容，均未有事實欄之㈣及之㈡所認定上訴人等不實填載統一發票（即附表七及十一所列）部分之記載。

另第一審判決則係以卷內資料無從認定上訴人等有登載不實文書之行為等情，為上訴人等均無罪之諭知；

原判決理由欄以此部分事實經第一審判決書列為附表七、十一事實，及於該判決第132至133頁判斷等情（見原判決第48頁第8至9列），尚難資為推認上訴人等得因之而知所防禦。

又除前述起訴書、第一審判決情形外，原審上訴審及第一次更審判決，均無如原判決事實欄之㈣及之㈡所載上訴人等不實填載統一發票部分事實之認定；

觀之原審審判筆錄，原審審判長於調查證據後，就事實欄之㈣及之㈡部分訊問之犯罪事實，雖臚列附表七及十一，惟係訊問「被告沈宗隆及陳焜辰（原名陳天順）2人刑法第215條、第213條、第214條出具如附表五至十二」等情，復再向沈宗隆確認扣案並經起訴書及「歷審判決」所記載有關土庫二場及懷鼎場向鎮公所陳報數量等資料部分之意見（見更二審卷四第517、519至588 頁），可認均僅就偽造文書部分之事實而為訊問，並未訊及不實填載統一發票之內容。

再觀諸上訴人等及其等辯護人於原審關於上訴人等有否違反商業會計法部分之犯行，似亦僅就事實欄之㈢所涉開立統一發票部分而為答辯及辯護（見更二審卷四第493至494頁、593至600頁）。

是依原審審判筆錄之記載，原審所告知之犯罪嫌疑並踐行之調查辯論程序，均未包括事實欄之㈣及之㈡所認關於不實填載統一發票之事實，使上訴人等無從在審判期日適切行使法律所賦予之防禦權，並有機會就此為有利之辯明。

上訴人等之上訴意旨指摘原審就此部分擴張之犯罪事實，有未踐行告知、調查程序之違法，並有礙其等訴訟防禦權之行使等情，以上訴人等既然始終否認有本件犯行，依照上開說明，尚非全然無據。

（二）客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如逕行判決，仍有依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

又科刑判決書須先認定犯罪事實，然後敘明其憑何證據認定犯罪之理由，方足以論罪科刑；

而法院所認定之犯罪事實，為適用法令之根據，應詳為記載，始足為適用法令是否正當之準據。

原判決認定上訴人等不實填載之會計憑證，除事實欄之㈢指明之統一發票3 張（均記載其不實事項內容、號碼及未稅金額等）外，尚有事實欄之㈣及之㈡所示指之統一發票。

惟通觀原判決所載，關於事實欄之㈣及之㈡所指之統一發票內容，僅稱「詳附表七證據名稱欄」、「詳附表十一證據名稱欄」、「附表七證物名稱欄內申請文件之發票，亦屬內容不實之會計憑證」「附表十一證據名稱欄申請文件之發票，係屬不實之會計憑證」等情（見原判決第4頁倒數第1列、第6 頁倒數第9、8列、第26頁第14、15列、第40頁第26、27列），稽之附表七、十一，均僅於證據名稱欄內記載「出售土石方之發票」，或兼載「公所同意備查公文發票」等情（見原判決第101至103、134至138頁），此外並無任何可得特定該等統一發票或其內容如何之記載，則究所指不實登載之事項為何，難認其事實已臻明瞭，更遑論其所憑證據付之闕如。

此部分攸關上訴人等犯行之認定，原判決未詳加記載，遽為判決，本院無從為此部分事實適用法律當否之判斷。

三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項；又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第394條第1項前段定有明文，原判決上述違背之法令，影響於事實之確定，本院無可據以自為裁判，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。

至上訴人等行使業務上登載不實文書部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。

又原判決係以沈宗隆為土庫二場及懷鼎場實際負責人，而依沈宗隆行為時即修正前公司法第8條規定之公司負責人，並不包含所謂「實際負責人」在內，原判決於理由欄丙、貳之所為「被告二人為「土庫二場」及「懷鼎場」實際負責人……依商業會計法第4條及商業登記法第10條（即97年1月16日修正前第9條，修正後移列於第10條）第2項規定，為商業負責人」之論述是否妥適（見原判決第46頁），及理由欄丁、所載適用之刑法第28條、第31條第1項規定，漏未註記為修正前規定，案經發回，宜併注意及之。

再本院係法律審，原則上以第二審判決所確認之事實為判決基礎，卷附臺灣臺北地方法院檢察署檢察官移送本院併辦意旨書（105 年度偵字第8408號）所載陳焜辰涉嫌與福旺機械工程有限公司簽訂契約而涉行使偽造私文書、將「中山十四、十五號公園附建地下停車場工程」廢土載棄於非法處所而違反廢棄物清理法第46條第1項第6款等事實，形式上未經第二審判決，且本案陳焜辰不實填製會計憑證部分，既經本院撤銷發回更審，移送併辦部分自無從審究，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 六 月 十三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 黃 斯 偉
法官 彭 幸 鳴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 六 月 十六 日