最高法院刑事-TPSM,106,台上,132,20170112

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一三二號
上 訴 人 張敏華
選任辯護人 余淑杏律師
賈鈞棠律師
上列上訴人因違反銀行法案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年三月二十三日第二審判決（一○三年度金上訴字第二一號；
起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○二年度偵字第一一三八五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人張敏華上訴意旨略謂：㈠原判決既未審認、說明上訴人及辯護人於法院調查證據時，是否「明知」有刑事訴訟法第一百五十九條第一項所定不得為證據之情形，即逕認系爭被告以外之人於審判外之陳述，均具有證據能力，已嫌適用法則不當，又未綜合審酌該審判外陳述製作當時之情況，及是否具備合法可信之適當性，並有理由不備之違誤。

㈡證人龔年春於偵查、第一審及原審筆錄與相關另案筆錄，性質上均為審判外之書面陳述，無證據能力，原判決卻採用為認定上訴人犯罪之依據，自有未合。

㈢原審於審判期日，漏未提示「龔年春於偵查、第一審及原審筆錄」、「台中高分院一○三年度金上訴字第一六二七號案件卷宗」影本，供上訴人及辯護人辨認或告以要旨。

原審逕採為判決論斷之證據資料，其所踐行之訴訟程序，顯然於法有違。

㈣原判決率以上訴人之前案紀錄，作為上訴人具有參與地下匯兌集團運作之特殊技能或經驗，而為不利於上訴人之認定，實屬有誤，並影響上訴人是否具備共同正犯犯意聯絡之判斷。

㈤本件自始並無任何「匯兌交易單」、「匯款收據」等足以作為上訴人確有參與非法匯兌業務之證據，原判決卻徒憑上訴人持保管之本件四個帳戶存摺前往補登、確認款項入帳乙節，而為不利於上訴人之認定，明顯違誤。

㈥原判決認定上訴人所為地下匯兌金額達新台幣（下同）八百三十萬元，然本件案發後，四個帳戶內尚餘四百多萬元，苟上訴人確實知道四個帳戶供非法犯罪之用，豈會不予提領一空，徒留鉅金被警查扣，足見原審之認定，顯不合常情。

㈦「莉莉」之真實姓名、年籍不詳，原判決亦未說明「莉莉」是否為本件之主要正犯，而依龔年春、張勝興、鄭郁蓁、陳韋安、周瑋則、陳采蓉（以上四人下稱鄭郁蓁四人）等人於歷審所證述，均不認識上訴人，原判決卻逕行認定上訴人與「莉莉」成立共同正犯，顯與卷內證據資料不相適合。

又原判決亦未說明上訴人與陳玲玲、蔣莎密，是否同具有共同正犯之犯意聯絡，仍嫌欠周。

㈧退萬步言，縱使上訴人參與本件非法匯兌之行為，但既非主要正犯，且匯兌金額僅有八百三十萬元、帳戶內尚有四百多萬元遭警查扣，可見所生之危險或損害輕微，何況上訴人罹患疾病，身體欠佳，且無獲利所得。

原審未斟酌本件有刑法第五十九條情輕法重，及刑法第五十七條之「犯罪動機、目的」、「犯罪所生之危險或損害」之情形，予以輕判（按其實已依刑法第五十九條予以減刑），自欠妥適等語。

三、惟查：㈠審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。

有關「龔年春於偵查、第一審及原審筆錄」、「台中高分院一○三年度金上訴字第一六二七號案件卷宗」影本等證據部分，原審審判期日，審判長已提示上開證據並告以要旨（其中「台中高分院一○三年度金上訴字第一六二七號案件卷宗」影本資料係附於台灣高等法院檢察署民國一○四年一月七〈審判筆錄誤載為八〉日函附之補充理由書內），且上訴人與辯護人就上開證據，均有表示意見，有該審判筆錄可稽（見原審卷二第一七八頁反面、一八一頁反面、一八二頁正面），應認已依法於審判期日踐行調查證據之程序。

此部分上訴意旨，顯與卷內訴訟資料不相適合。

㈡證據之取捨、證明力之判斷與事實（含如何成立共同正犯）之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由之餘地。

而法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。

又我國刑事訴訟法對於補強證據之種類，並無設何限制，故不問其為直接證據，間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料。

⒈原判決主要係依憑：⑴上訴人坦承受託持有以蔣莎密、陳玲玲名義所申辦本件四個帳戶之印章及存摺，且受託辦理匯款或提領現金後，將現金交付給指定之人等部分自白。

⑵依龔年春於第一審及原審，暨鄭郁蓁四人於第一審之證言，證明龔年春於一○一年八月二十四、二十八、二十九日由其本人或指派鄭郁蓁四人（其中陳韋安再委請不知情之女友王姿涵），分別於原判決附表一所示之時間、地點，存入款項於本件四個銀行帳戶內；

龔年春更於偵查及歷審中證稱：本件係因菲律賓警方查獲案外人張勝興等所屬跨境詐欺集團之機房，而衍生該集團須將在台灣之新台幣資金轉往菲律賓，俾兌換成菲律賓幣運用，因而有上揭金錢存入系爭四個帳戶之情，嗣並雙向回報確認完成匯兌；

龔年春確因參與台灣與菲律賓跨境詐欺集團犯行，業經原審另案（一○三年度金上訴字第一六二七號）判刑確定。

⑶第一銀行圓山分行、遠東銀行所檢附蔣莎密、陳玲玲本件四個帳戶之開戶資料及交易明細、傳票；

鄭郁蓁四人及上訴人各臨櫃辦理提、存款手續之錄影畫面檔案光碟、翻拍照片等證據，乃認定上訴人確有如原判決事實欄所載犯行，因而撤銷第一審認定係幫助犯之科刑判決，改判論處上訴人共同違反銀行法（非法經營辦理國內外匯兌業務）罪刑。

⒉原判決對於上訴人僅承認確有受託持有本件四個帳戶之印章及存摺，及因此辦理匯款或提領現金後，將現金交付給指定人員之事，而矢口否認具有犯罪故意，不認識「莉莉」之人，豈會和她們共同犯罪云云之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。

並指出：⑴上訴人及其選任辯護人就卷附各項傳聞證據，均（明白表示）「同意」有證據能力（見原審卷二第三三、三四頁），經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，均得為證據。

⑵陳玲玲、蔣莎密自九十二年二月入境台灣，翌日完成系爭四個帳戶之開設手續，又越二日離境，迄今不曾再來台，有其等入出境及相關開戶查詢電腦資料可徵，既未在台活動，卻專程申辦多個帳戶，尤其前者當時已高齡七十六歲，足見事非尋常。

⑶上訴人同於九十二年間，為台灣與菲律賓、大陸及香港地區間地下匯兌集團成員之一，經判刑確定，可見具有經驗，當知系爭帳戶之作用，參諸帳戶密碼持有人僅上訴人，而卻任「莉莉」指示多所運作，足見彼此間關係密切，互通訊息，分工合作，完成地下匯兌事務，堪認具有犯意聯絡、行為分擔。

以上所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，既係綜合調查所得之各項直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，且事證已臻明確。

上揭上訴意旨，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證、認事職權之適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，且猶執陳詞，或為單純之事實爭議，或對於不影響於判決本旨之枝節事項，予以爭執，尤其就龔年春之審判中及偵查中供述證據適格乙節，故為扭曲誤解，殊無可採，均不能認為已經具備合法上訴第三審之形式要件。

㈢關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，資為合法第三審上訴之理由。

原判決理由三─㈢內業已敘明：上訴人本件犯罪情狀，在客觀上非無可憫恕之情，縱處以法定最低刑度仍嫌過重，而有情輕法重之情，爰依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑。

復審酌上訴人前有因違反銀行法，從事匯兌業務而遭論罪科刑之紀錄，猶不思前案緩刑寬典，再犯本案相同罪名之犯行，足認品行不佳，本案犯情既影響金融秩序及政府對於外匯之管制，並便利詐欺集團跨境運送資金，惡性非輕，姑念匯兌金額僅八百餘萬元，分擔工作為掌管中繼帳戶，尚非主角，並其犯罪動機、目的、手段暨犯罪後猶飾詞否認犯行，未見悔意之犯後態度，及其提出病歷摘要、診斷證明書陳稱罹患疾病，身體狀況不佳之生活狀況與其智識程度等一切情狀，宣處上訴人有期徒刑二年（法定本刑有期徒刑部分為三年以上、十年以下）。

此部分上訴意旨顯非確實依據卷內訴訟資料而為指摘。

依上說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 一 月 十二 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 一 月 十六 日