最高法院刑事-TPSM,106,台上,1320,20170406

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一三二○號
上 訴 人 陳建良
選任辯護人 吳昆浦律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○六年一月十二日第二審判決（一○五年度上訴字第九○六號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署一○五年度偵字第一二九四、一七六二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人陳建良違反毒品危害防制條例各犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍論處上訴人如原判決附表（下稱附表）一編號30至32所示共同販賣第二級毒品共三罪刑（均處有期徒刑），已詳敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。

所為論列說明，與卷內訴訟資料悉無不合，並不違背經驗法則與論理法則。

三、二名以上共犯之自白，不問是否屬於同一程序（共同被告），縱彼此所述內容一致，仍屬自白，並非自白以外之其他必要證據，固尚不足以謂共犯之自白相互間得作為證明其所自白犯罪事實之補強證據。

但在必要共犯之對向犯雙方均為自白之情形，因已合致犯罪構成要件之事實而各自成立犯罪，故對向犯彼此之間自白得為相互補強。

原判決係依憑上訴人及共同正犯楊景琪（業經原審判處罪刑確定）各自之自白，及附表一編號30至32所載購毒者朱俊穎之指證，以其對向犯之自白兩相一致，並有如附表二編號30至32所示各次通訊監察譯文等證據資料，相互勾稽結果，據以說明上訴人與楊景琪基於營利之犯意聯絡，共同販賣第二級毒品甲基安非他命三次與朱俊穎之論據，已記明認定之理由，並非單憑上訴人之自白為唯一證據，要無上訴意旨所指欠缺補強證據之違法情形。

又上訴人於原審未就上開犯罪事實有何爭執或主張，復已為認罪之陳述，上訴人及其辯護人於原審辯論終結前，亦表示無其他證據事項請求調查，上訴人於向法律審之本院提起第三審上訴時，始執以指摘原判決未調查上訴人之自白與主觀犯意是否相符，有調查職責未盡之違法云云，並重為事實上之爭執，要非上訴第三審之合法理由。

四、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，而適用刑法第五十九條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，未依該規定減輕其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。

原判決就上訴人所犯販賣第二級毒品三罪，如何不符刑法第五十九條規定減輕其刑之要件，業已闡述理由明確，原判決未依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，自屬法院得依職權自由裁量之事項，上訴意旨針對原審未適用刑法第五十九條酌減其刑所為之指摘，無非係單純就量刑裁量權之合法行使漫為指摘，自非適法之第三審上訴理由。

五、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本院既應為程序上之上訴駁回判決，上訴人上訴意旨所請諭知緩刑，無從審酌，且其所定之應執行之刑已逾有期徒刑二年，亦與得宣告緩刑之要件不符，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 四 月 六 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇
法官 鄧 振 球
法官 何 信 慶
法官 胡 文 傑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 四 月 十 日