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最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一三二一號
上 訴 人 邱美玲
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國一○六年一月二十六日第二審判決（一○六年度上訴字第一○八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○四年度偵字第二三六○三、二六二○○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、查上訴期間為十日，自送達判決後起算，提起上訴，應以上訴書狀提出於原審法院為之，第二審法院如認為上訴逾期，即應為上訴駁回之判決，刑事訴訟法第三百四十九條前段、第三百五十條第一項及第三百六十七條前段規定甚明。
又依刑事訴訟法第六十二條準用民事訴訟法第一百三十八條第一項、第二項之規定，送達不能依同法第一百三十六條、第一百三十七條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。
寄存送達，自寄存之日起，經十日發生效力。
本件原判決以：上訴人邱美玲因犯共同販賣第二級毒品罪，不服第一審台灣台中地方法院對其為科刑判決（處有期徒刑），提起第二審上訴，該第一審判決正本係於民國一○五年十二月十二日送達至上訴人之住所即台中市○區○○路○○巷○○○號五樓之四，因未獲會晤本人，亦無可受領文書之同居人或受僱人，乃以寄存送達方式，將該判決書正本寄存該送達處所轄內之派出所，並作送達通知書，黏貼於應受送達人住所之門首並另置一份於信箱內，以為送達，有送達證書一份在卷為憑。
該寄存送達，自寄存之日起，經十日發生效力，是本件於一○五年十二月二十二日發生送達效力，因上訴人住所在第一審法院所在地之台中市東區，依司法院頒法院訴訟當事人在途期間標準之規定，不再加計在途期間，其上訴期間，為自送達翌日起算之第十日即一○六年一月一日，而該期間末日適逢元旦國定假日（星期日），翌日補假（依刑事訴訟法第六十五條及民法第一百二十二條規定，其期間之末日以休息日之次日代之），故其第二審上訴期間順延至一○六年一月三日屆滿，茲上訴人遲至一○六年一月六日始提起上訴，有刑事聲明上訴狀暨第一審法院之收狀章戳附卷可稽。
上訴人提起本件上訴已逾法定上訴期間，顯屬違背法律上之程式，且無從補正，爰依刑事訴訟法第三百六十七條前段、第三百七十二條規定，不經言詞辯論，判決駁回其在第二審之上訴等情。
有卷內資料可為覆按，經核於法尚無不合。
三、上訴意旨略謂：第一審於判決有罪後，疏未指定第二審上訴之辯護人，或要求第一審之指定辯護人聯絡確定上訴人是否有上訴意願，於法有違云云。
惟上訴期間為十日，為上訴合法之要件，如上訴已逾法定上訴期間，其上訴即非合法。
而刑事訴訟法第三十一條指定辯護人之適用於第二審，當係指被告在第二審之上訴已屬合法之情形而言，如其上訴因逾法定上訴期間而應從程序上駁回，自無在第二審為被告指定辯護人之必要。
又原審終局判決後，原審之辯護人仍得依刑事訴訟法第三百四十六條規定，為被告之利益提起上訴，並為上訴而檢閱卷宗及證物。
關於強制辯護案件之被告是否對第一審判決提起上訴，第一審選任或指定辯護人是否善盡協助被告上訴之職責，以及被告是否及如何要求第一審選任或指定辯護人代為或協助其為訴訟行為，法律並無明文規定第一審或第二審法院必須通知第一審之辯護人聯絡被告是否有上訴意願。
第一審或原審法院基於公平法院中立角色之維持，未通知第一審之指定辯護人聯絡上訴人是否有上訴意願，或為上訴人指定辯護人為其提起合法第二審上訴，難認有何違法。
而上訴人所提起之第二審上訴既因逾法定上訴期間而經原審從程序上予以駁回，則上訴意旨漫指原審未指定辯護人為其辯護，於法有違云云，依上說明，即有誤會，自非合法之第三審上訴理由。
經核其他上訴意旨，並未針對原判決以其上訴逾期，因而駁回所提第二審上訴，究竟如何違背法令而為指摘，漫指原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 四 月 六 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇
法官 鄧 振 球
法官 何 信 慶
法官 胡 文 傑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 四 月 十 日
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