最高法院刑事-TPSM,106,台上,1338,20170531

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一三三八號
上 訴 人 范宸菘
選任辯護人 林詠嵐律師
林蔚名律師
黃重鋼律師
上 訴 人 張哲維
洪煜倫
彭柏翰
江旻軒
上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國一○五年十二月二十九日第二審判決（一○五年度上訴字第五八○、五八一、九五九號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署一○三年度偵字第一七八○五號、一○四年度偵字第七八九三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於張哲維部分撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回（即張哲維）部分

一、本件原判決認定上訴人張哲維有如原判決事實欄及其附表（下稱附表）一編號1至6所記載之犯行，因而撤銷第一審關於張哲維部分之科刑判決，改判仍論處其如附表一編號1至6所示共六罪刑（即「共同犯三人以上以網際網路，對公眾散布之詐欺取財」二罪刑、「共同犯三人以上以網際網路，對公眾散布之詐欺取財未遂」四罪刑〔以上六罪均累犯〕）。

固非無見。

二、惟按：上訴期間為十日，自送達判決後起算；在監獄或看守所之被告，於上訴期間內向監所長官提出上訴書狀者，視為上訴期間內之上訴，刑事訴訟法第三百四十九條前段、第三百五十一條第一項分別定有明文。

又在監所之被告，固可不經監所長官而提出上訴書狀，且該監所不在法院所在地者，得扣除在途期間。

但如向監所長官提出上訴書狀，依前揭規定，必在上訴期間內提出者，始視為上訴期間內之上訴。

反之，如逾期始向監所長官提出上訴書狀，自不得視為上訴期間內之上訴。

三、卷查張哲維因另案在法務部矯正署臺中監獄（下稱臺中監獄）執行，第一審判決後，於民國一○五年九月十九日送達第一審判決正本至臺中監獄，由張哲維收受，有送達證書可查（見一○五年度訴緝字第六四號卷第一二六頁）。

張哲維不服第一審判決，向臺中監獄提出上訴書狀，並無扣除在途期間可言，是其第二審上訴期間，應至同年九月二十九日（係星期四，並非星期日、紀念日或其他休息日，無由以休息日之次日代之）屆滿。

又張哲維係於一○五年九月三十日向臺中監獄提出「上訴理由狀」，提起第二審上訴，有「上訴理由狀」所蓋臺中監獄收受收容人訴狀章戳可憑（見一○五年度上訴字第九五九號卷第十九頁），如果無訛，其提起第二審上訴已逾期限。

張哲維就其提出「上訴理由狀」之經過，雖於一○五年十一月二日具狀向原審陳稱：「被告於一○五年九月二十七日遞交上訴書狀於工廠文書雜役，日期寫上九月二十八日，剛好遇上二十八、二十九日一天颱風宣告放假，一天為監所自行放假未開封日，才始（使）上訴書狀延遲於三十日。

懇請鈞院審核監所未開封日、颱風放假日，遞交書狀簿的修改日期……」等情，有卷附刑事陳報狀可稽（見一○五年度上訴字第九五九號卷第一一二、一一三頁）。

惟經本院函詢臺中監獄，據復：「經查行政院人事行政總處全球資訊網查詢資料，本監於一○五年九月二十七、二十八日確實因為颱風來襲停止上班二日，惟二十九日即恢復正常上班，並無自行放假未開封一事。」

等語，且檢附網頁公告及書狀登記簿（影本）為憑，此有該監一○六年五月十八日中監戒字第○○○○○○○○○○○號函可參。

依該函之記載，張哲維前揭所稱是否屬實，尚非無疑，就此攸關其提起第二審上訴是否合法之事項，原審未為必要之調查，以為應否從程序上駁回上訴之判斷，即逕為實體上之審判，自難認為適法。

張哲維上訴意旨雖未指摘及此，惟係本院得依職權調查之事項，應認原判決關於張哲維部分，有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即范宸菘、洪煜倫、彭柏翰、江旻軒）部分

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人范宸菘、洪煜倫、彭柏翰、江旻軒（下稱上訴人四人）有如原判決事實欄及其附表一編號1至6所載之各犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人四人部分之科刑判決，改判仍均論處其四人如附表一編號1至6所示共六罪刑（即「共同犯三人以上以網際網路，對公眾散布之詐欺取財」二罪刑、「共同犯三人以上以網際網路，對公眾散布之詐欺取財未遂」四罪刑〔范宸菘、江旻軒均累犯〕），已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。

並就范宸菘否認有如附表一編號 1所示犯行之供詞及其所辯各語，認非可採，已予論述指駁。

三、證據之取捨及其證明力之判斷，屬事實審法院之職權，如無違論理法則及經驗法則，即不得任意指為違法。

原判決綜合案內證據資料，詳為論列認定范宸菘確有附表一編號 1所示之共同加重詐欺犯行之理由。

並敘明：（一）依附表四所示之通訊監察譯文顯示，范宸菘於一○三年十二月三日之前，即與張哲維約明能找多位友人加入詐騙集團，並由范宸菘於同年月三日先行載其中二名成員前往詐騙機房。

又證人張哲維於警詢、偵查中證述：詐騙機房是在附表一編號 1所示詐騙得手日期一○三年十二月六日前一、二天即開始運作，范宸菘於同年月五日與「阿榮」（指已經第一審判刑確定之共同正犯梁○榮）、查獲時在場之二名女子（指已經第一審判刑確定之共同正犯黃○軒、林○媚，下稱黃○軒等二人）總共四人進入詐騙機房等語。

佐以范宸菘曾於一○三年十二月五日與張哲維以電話聯繫，范宸菘表示已駕車前往苗栗，並在苗栗某麥當勞與張哲維相約碰面，而當時總計有四人同行之通訊監察譯文內容，及范宸菘、梁○榮及黃○軒等二人亦均自承當日其四人一起搭車至苗栗等情，因認張哲維所稱當日進入詐騙機房之人確為范宸菘、梁○榮及黃○軒等二人。

（二）參酌詐騙機房現場扣得卷附黃○軒所書寫之筆記本，其上記載之生活支出紀錄，與扣案電腦內所存之帳目資料，相互勾稽比對，如何認證人張哲維（於警詢、偵查中）、彭柏翰（於警詢、第一審）之證述為可採信。

范宸菘所為其於一○三年十二月十三日始進入詐騙機房運作之辯解，及張哲維於原審證稱：范宸菘是一○三年十二月十日之後來的，伊於偵查中所述不實云云之證言，如何與事實不符，均無足取各等情。

俱憑卷證資料審酌認定、論述指駁甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。

原判決援引通訊監察譯文、張哲維之部分證言，旨在說明范宸菘確於一○三年十二月六日之前，即基於共同詐欺之犯意，參與本件詐騙集團，且已分擔載運機房成員之工作。

所引證據與其理由說明，並無矛盾之處。

卷附扣案黃○軒書寫之筆記本，關於詐騙機房相關支出之情形，雖自一○三年十二月八日開始記載。

然該詐騙集團於同年月六日即已實行如附表一編號 1所示犯行，經原判決認定明確，前揭筆記本顯不足為范宸菘有利之證明。

又原審係依憑張哲維、彭柏翰之部分證言及扣案電腦中桌面上「12月帳」（按係一○三年）資料夾內之所存帳目資料，而為張哲維所述及帳目資料關於「12月6日……1.KT2. 傑3.傑」之記載，其中「KT」係指黃○軒等二人其中一人之認定。

就此部分已說明其憑以認定之證據及其判斷之理由。

范宸菘上訴意旨稱原判決未憑證據遽行認定云云，核係未依卷內資料所為之指摘。

至於黃○軒等二人究有何外號，於原判決前揭認定並無必要之關聯，因欠缺調查之必要性，原審未為其他無益之調查，亦無違法可言。

范宸菘上訴意旨就原審採證認事之職權行使，或仍執前詞，或以自己之說詞、持不同之評價，指摘原判決有理由矛盾、理由不備、調查未盡等違法情形，均非上訴第三審之適法理由。

四、刑事訴訟法第三百十條第二款所稱對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言，如非此項有利於被告之證據，本不屬於上開範圍，縱未於判決內說明其不足採納之理由，仍與判決理由不備之違法情形有間。

原判決既已依憑證人張哲維、彭柏翰之證言，及扣案電腦中桌面上「12月帳」資料夾內之所存帳目資料，而為該帳目資料上所載：「12月13日 『1.松2.鋒-傑3.傑』」是由綽號「阿松」之范宸菘所做第一線之假郵局客服，之後轉接至由綽號「小傑」、「阿鋒」之林○傑、江○鋒所做第二線假公安，再轉接至「小傑」所做第三線假法院檢察官等情之判斷。

關於范宸菘上訴意旨所引證人江○鋒（亦係正犯，其共同犯附表一編號1、2部分，均經第一審判處罪刑確定）於偵查中證稱：「我女朋友黃○軒比我早一、二天到那裡工作……我是（一○三年）十二月十五日晚上到的」等語之證言，與原判決所採之證據資料顯不相容，自為原審所不採納，原判決於理由內雖未特別說明該證言如何不足為范宸菘有利之證明，因不影響判決本旨，核與理由不備並不相當，尚不得據為提起第三審上訴之合法理由。

五、第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判斷其適用法律之當否。

又一○三年六月十八日修正公布施行之刑法，於第三百三十九條之四增訂第三款之加重詐欺罪，即犯刑法第三百三十九條詐欺罪而有以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之者。

依其立法理由說明，該款之加重事由係：「考量現今以電信、網路等傳播方式，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術，往往造成廣大民眾受騙，此一不特定、多數性詐欺行為類型，其侵害社會程度及影響層面均較普通詐欺行為嚴重，有加重處罰之必要，爰定為第三款之加重處罰事由。」

本件依原判決事實之認定，洪煜倫所參與之詐騙集團，其犯罪手法係先以電腦網際網路方式與群發系統之系統商聯繫後，該系統商即透過網路電話通訊協定，以群發方式發送詐騙語音訊息至選定範圍內之電話號碼，待接獲語音之大陸地區民眾依指示操作並回撥後，始陸續將各該電話轉至詐欺集團中之第一線、第二線、第三線人員（依序假冒大陸地區郵政局客服人員、公安人員、檢察官）等情。

因認其等所為，有使用網際網路，對於公眾散布訊息為詐欺取財行為之情形，如何該當於刑法第三百三十九條之四第一項第三款之犯罪構成要件。

依原判決所確認之事實，其適用法律並無不合。

洪煜倫上訴意旨徒憑己意指稱附表一編號1、2部分，係對個別之被害人以電話為之，並非對公眾散布云云，指摘原判決適用法則不當，核係未依卷內訴訟資料所為之指摘，顯非適法之第三審上訴理由。

六、本件依原判決事實之認定及其理由之說明，關於附表一編號3至6所載各犯行，係以：詐騙機房，透過 SKYPE（通訊軟體）線上暱稱為「大黃蜂」、「小P 」、「大鐵支」等系統商聯繫，發送群呼內容為「有雙掛號加急郵件」等語之詐騙語音封包至大陸地區不特定民眾之電話，而以此施用詐術之行為，致收取該詐騙語音之不特定人，置身其財產法益有受侵害之處境，其個人財產安全感降低，且危及社會安寧秩序，俱已著手實行詐欺取財犯行，因無證據證明被害人業已匯款，認屬未遂，前述各該犯行，如何均應依加重詐欺取財未遂罪論處。

所為判斷，於法無違。

洪煜倫上訴意旨，以原判決未明白認定前揭部分之被害人究係何人，指原判決適用法則不當云云，亦非合法之第三審上訴理由。

七、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。

又數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年。

刑法第五十一條第五款定有明文。

數罪併罰應執行刑之酌定，亦屬事實審法院得依職權裁量之事項，法院所為刑之酌定如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則，復未濫用其權限，即難任意指為違法。

本件原審就范宸菘、洪煜倫、彭柏翰各犯如附表一編號1至6所示之罪，已以其三人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列一切情狀，於法定刑內量處其刑罰。

就洪煜倫所犯如附表一編號1、2所示二罪，已酌及犯罪所生危害（編號 1詐得之款項較多）等一切情狀，依序量處有期徒刑一年七月、一年六月。

並就范宸菘、彭柏翰所犯各罪所處之刑，依序定其應執行有期徒刑二年二月、二年，既未逾越刑法第五十一條第五款所定範圍，又未較重於附表一編號1至6加計後之總和，且與第一審對其二人所定應執行刑之刑期均相同。

上開量刑及定應執行刑裁量權之行使，從形式上觀察，未逾越法律授予裁量權之目的，要屬法院裁量職權之適法行使。

原判決關於彭柏翰、洪煜倫部分，係撤銷第一審之判決，予以改判，並於理由貳、三之（二）酌及彭柏翰從事搬家具之工作，洪煜倫係鋼筋工人等一切情狀，就其二人所犯如附表一所示各罪，為刑之量定。

彭柏翰上訴意旨指原判決量刑時，僅泛稱第一審已說明量刑之依據；

洪煜倫謂原審未審酌其所提出之在職務證明書（係由臺南縣建築鋼筋職業工會所出具）云云，均係未依卷內訴訟資料所為之指摘。

至是否酌量減輕被告之刑，則屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。

原審並未認定范宸菘所犯有刑法第五十九條規定之適用，其未就此特別說明，亦無判決不備理由之違法可言。

范宸菘、彭柏翰、洪煜倫之上訴意旨就量刑、定應執行刑或適用刑法第五十九條與否，所為之爭執，仍非上訴第三審之適法理由。

八、江旻軒之上訴意旨，就原判決依憑其自白及卷內相關證據資料，認定其確有如附表一編號1至6所示各犯行，俱依共同正犯論處罪刑，並未依據卷內資料具體指摘有何違背法令之處。

所稱其並非現場管理人，僅幫忙煮飯、採買，關於被害人部分其完全不知情，亦未與被害人接觸，其未獲得任何犯罪所得等情，均屬單純之事實上爭執，不涉及原判決違背法令之問題，尤非第三審上訴之合法理由。

九、依上所述，上訴人四人上訴意旨無非置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，以及原審量刑裁量權之合法行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上爭執，俱與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其等之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

本件既從程序上駁回，范宸菘、洪煜倫請求從輕量刑，無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 三十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 吳 燦
法官 鄧 振 球
法官 胡 文 傑
法官 何 信 慶
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 六 月 五 日