最高法院刑事-TPSM,106,台上,1346,20170503

最高法院刑事判決 106年度台上字第1346號
上 訴 人 黃春生
選任辯護人 王通顯律師
上 訴 人 陳延祥
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年1月17日第二審更審判決（105 年度上更

㈠字第45號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104 年度偵字第6471、12066號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於其附表二編號1、2、5、8、10至12所示黃春生販賣第

一、二級毒品罪部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回部分

一、本件原判決撤銷第一審判決附表二編號1、2、5、8、10至12所示關於上訴人黃春生販賣第一級、第二級毒品部分之科刑判決，改判仍論處其販賣第一級毒品 (共3 罪，原判決附表二編號1、2、5)、販賣第二級毒品 (共4 罪，原判決附表二編號8、10至12)各罪刑暨沒收等，固非無見。

二、原判決認黃春生雖於審判中自白犯行，惟於偵查中未自白犯行，其理由為偵查中之選任辯護人張○寶律師具狀向臺灣臺中地方法院檢察署，表明「緣被告黃春生涉犯毒品危害防制條例案件，經選任辯護人與被告溝通後，被告願意自白認罪，請鈞長速定庭期，以利被告到庭說明」( 見偵字第6471號偵查卷㈢第13頁) ，該陳報狀未經黃春生簽名或蓋章，僅由選任辯護人用印，亦非由看守所寄出，無從認定係黃春生本人所陳報，且陳報狀內未說明自白販賣毒品之具體事實，況偵查中黃春生有5 次當庭自白犯行之機會，然均否認犯行，檢警已花相當勞費，果認陳報狀係偵查中之自白，與毒品危害防制條例第17條第2項立法目的係鼓勵被告認罪自新，儘速完成訴訟程序不符，自無上開減輕其刑規定之適用。

三、刑事被告在訴訟上有依賴律師為其辯護之權，此為人民依憲法第16條享有之訴訟權所衍生之基本權，其性質係以確保實體上基本權為目的之程序上基本權，其功能在使被告充分行使防禦權，而受法院公平之審判，法院於訴訟程序之進行，對於此項辯護權之實踐，自不得恣意漠視。

因此辯護人於程序中，為被告所為之訴訟行為，效力當然及於被告。

查黃春生未於上開陳報狀簽名或用印，雖違反刑事訴訟法第53條所規定，非公務員製作文書，非自作者，應在該文書上簽名或蓋章，始合於法定程式之規定。

然選任辯護人為被告所為之行為，何以不及於被告？原判決未說明，理由尚屬不備。

況文書上簽名或蓋章之作用，係在證明文書之真正，為該項文書形式上之必備程式，並非陳報狀發生效力之法定要件。

而原審於審判程序，審判長提示上開陳報狀詢問「這是你請辯護人撰寫的嗎？這是你的意思嗎？」黃春生答「是」（見原審更㈠卷第115 頁），如果無訛，辯護人自行用印以被告之名義提出上開陳報狀予檢察官，既未違反黃春生之意思，能否謂非其意，即有研求餘地。

四、毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

所稱於偵查及審判中自白，係指被告對於構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言，且不以言詞自白為必要，縱以書面坦承犯行，亦屬之。

苟被告於偵查及審判中均曾自白，即應依上開規定減輕其刑，並不以始終自白為必要，縱自白之前、後，有否認之辯詞，亦不影響已自白之效力。

又所謂偵查中，參諸刑事訴訟法第108條第3項規定，於起訴案件，係指警詢、檢察官偵查終結至卷宗及證物送交法院繫屬前而言。

則被告於司法警察詢問及檢察官終結偵查前，自白犯罪事實，固屬偵查中之自白。

倘於檢察官終結偵查後，至卷證移送法院繫屬前，自白犯罪事實，仍屬偵查中自白。

五、臺灣臺中地方法院檢察署於104年5月26日收受上開陳報狀後，檢察官雖未再開庭，但係於同月29日提起公訴，而於同年6月3日公告，始終結偵查，有起訴書可證。

縱黃春生於偵查中曾否認犯行，然上開陳報狀，既有願意自白認罪之意思表示，且在終結偵查前提出，則能否謂其未於偵查中自白，饒有研求餘地？此攸關其是否有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，原審未予調查釐清，遽行判決，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

六、黃春生上訴意旨，指摘原判決此部分不當，為有理由，應認原判決關於黃春生此部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回部分

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件陳延祥上訴意旨略稱：㈠原判決未詳查其所為犯罪係屬幫助犯或共同正犯，並具體說明，認事用法即有未合。

其僅係幫助黃春生，向原判決附表二編號3、4之所示之湯○豪拿回販毒之金錢，並無獲利意圖，應僅具幫助犯之主觀要件。

㈡原判決附表二編號3 部分，其僅係替黃春生收錢，而證人湯○豪及黃春生之證詞前後矛盾，但原判決採信黃春生最後翻供所為供述，表示其有交付毒品予湯○豪，憑為認定事實之證據，判決顯然違背法令。

㈢原判決附表二編號4 部分其有交付毒品，但未收到錢，顯無對價關係，應屬無償轉讓。

且原判決應考量犯罪之動機及無獲利，從輕量刑。

㈣其僅係幫助犯，在原審認罪僅係為減輕刑度，且從偵查之始，即供出黃春生如何販毒，更一審雖已依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條減輕其刑，但不符比例原則，請撤銷原判決，判決適當刑度。

三、惟查原判決撤銷第一審關於陳延祥部分之科刑判決，改判仍論處陳延祥共同犯販賣第一級毒品累犯罪刑（共2 罪，均處有期徒刑），已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。

並對如何認定：其已自白犯行，於第一審之辯解，不足採信；

黃春生、湯○豪之證詞，何者可採，何者不可採；

監聽譯文內容可為陳延祥自白之補強證據；

陳延祥就2 次毒品交易，未獲取報酬，但有參與販賣毒品之構成要件行為，與黃春生係屬共同正犯；

陳延祥犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依刑法第59條之規定遞減其刑；

均已依卷內資料予以指駁及說明。

從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

四、為求個案裁判之妥當性，適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依刑法第59條遞減其刑之多寡，法律賦予法院裁量之權，苟其遞減之幅度，在依上開第17條第2項減輕其刑後之最低度刑以下，遞減後之最低度刑以上，即屬法院得依職權自由裁量之事項，如無明顯違反公平正義情形，要難指為違法。

原判決已敘明陳延祥符合毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之適用，又其犯罪情狀，情輕法重，足堪憫恕，而依刑法第59條遞減其刑，其幅度既未逾越裁量權範圍，亦無違反公平正義，尚無不法可言。

五、陳延祥上訴意旨置原判決此部分之論述於不顧，徒憑己見，為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權及其他裁量權之職權行使，任意指摘，難認已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

又本院既從程序駁回其上訴，則請求重新判決適度之刑，無從審酌，併予說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 3 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 吳 三 龍
法官 黃 瑞 華
法官 何 信 慶
法官 洪 于 智
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 5 月 5 日