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最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一三四八號
上 訴 人 臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林維泰
選任辯護人 黃俊仁律師
上 訴 人
即 被 告 胡俊祥
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國一○五年八月十八日第二審判決（一○四年度上訴字第一○○五、一○○六號；
起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署一○三年度偵字第一六二五、一八五八、三六一六、三七○一、四三五二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
壹、檢察官上訴部分：
一、關於原判決維持第一審諭知公訴不受理（即被訴製造第二級毒品）部分：㈠此部分上訴意旨略謂：另上訴人即被告林維泰、胡俊祥係於民國九十七年七月至一○一年十月底，在臺南市南區安和路永泰順工廠倉庫，先試驗製造第二級毒品甲基安非他命，而未成功，嗣恐犯行曝露，方於一○一年十一月間承租雲林縣斗六廠房，繼續製造該毒品，於一○三年一月始製造成功，而依一般社會觀念，時間、地點差距上明顯可分，且製毒方法、所需器具及原料等均互異，在刑法評價上各具獨立性，所犯前開二罪，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。
詎原判決論以接續犯，有判決適用法則不當之違誤。
㈡惟查：按數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，屬接續犯。
又刑法於九十四年二月二日修正公布（九十五年七月一日施行）刪除連續犯規定之同時，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，為避免刑罰之過度評價，已於立法理由說明委由實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，以限縮數罪併罰之範圍。
林維泰、胡俊祥係於九十七年間，即在永泰順工廠倉庫先試驗製造第二級毒品，嗣因恐犯行遭查覺，方於一○一年十一月間再承租斗六廠房，製造該毒品，並於一○三年一月間，終在永泰順工廠倉庫試驗製造此毒品成功，並在斗六廠房擴大製造成液態之甲基安非他命後，再送至永泰順工廠倉庫為最後之冰存降溫，以提煉固態安非他命，縱貫前後製造毒品之歷程以觀，被告二人雖歷時四年之久，另覓新址研製，然其間未曾中斷永泰順工廠倉庫廠址之承租，又相關之製造器具或有共通、沿用、搬遷，且於斗六廠房產出液態甲基安非他命後，復送回最初之永泰順工廠廠址，為最後之純化結晶，可見其製造第二級毒品之最初決意，並未因移地製造而中斷，而接續於斗六廠房與永泰順工廠倉庫二地完成，其目的與侵害法益俱屬同一，實屬重疊性地侵害同一法益，為避免刑罰之過度評價，在刑法評價上，視為接續之一行為，依包括之一罪加以評價，較為合理，未逸脫於一般社會觀念，符合接續犯概念之發展結果。
業經原判決於理由貳─四─㈡詳為說明，核無適用法則不當之違法。
以上所為之證據取捨及得心證理由，俱有上揭各訴訟資料在案可稽，自形式上觀察，並不違背客觀存在的經驗法則或論理法則。
檢察官此部分上訴意旨置原判決已明白之論敘於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，依憑主觀指摘為違誤，核非適法之第三審上訴理由。
二、關於原判決製造第二級毒品、行使偽造私文書部分：㈠按上訴得對判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。
又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，同法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段亦規定甚明。
㈡檢察官不服原判決，提起本件上訴，惟其上訴書並未聲明為一部上訴（見本院卷第七十九頁），則就對原判決事實一所載，被告等製造第二級毒品、行使偽造私文書之部分，自應視為均已提起上訴。
然稽諸其上訴書，對此部分全未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出。
從而，依上開規定，檢察官此部分上訴，自非合法，應予駁回。
貳、林維泰、胡俊祥上訴部分：
一、林維泰、胡俊祥相類上訴意旨略謂：永泰順工廠倉庫之廠址，雖係我們冒用李宗宜之名義，於九十七年間向房東吳昭明租用，但其後沿用舊約，一年一簽，由胡俊祥獨自與房東續約，故租屋之行為，當為一繼續狀態，並非另行起意再犯。
況且原判決於理由內，既然認定係「續約」，即係以接續一年一簽之方式與房東為之，主觀上仍為單一犯意，且侵害同一法益，在刑法評價上應為接續犯，而包括的論以一罪。
原判決卻予分論併罰，實有判決適用法則不當，及主文與理由相矛盾之違誤。
二、林維泰個別上訴意旨略謂：㈠原審認定林維泰與胡俊祥就行使偽造私文書部分為共同正犯，惟未詳述林維泰係於何時與之如何有犯意聯絡、行為分擔，已有判決理由不備之違誤。
㈡由卷附契約書上的簽名，及證人吳昭明之證述，可見永泰順工廠倉庫的租約，係胡俊祥單獨持用偽造之「李宗宜」國民身分證辦理，林維泰並未參與。
詎原審對此有利於林維泰之證據未採，亦未說明其不採之理由，遽認林維泰犯共同行使偽造私文書罪刑，有認定事實未依卷證資料，及理由不備之違失。
㈢林維泰就製造第二級毒品罪部分，非居於主導指揮地位，亦坦承犯行，相較於同案之共同被告，顯然量刑失衡，違背比例原則、平等原則。
㈣原判決未將其附表一編號二至六之行使偽造私文書罪刑，合併定應執行刑。
亦未將上揭行使偽造私文書罪刑，與附表一編號一之製造第二級毒品之罪刑，再合併定應執行刑，顯然違背刑法第五十條的規定。
㈤原判決論罪科刑的法條依據，漏引用戶籍法第七十五條第一項、第二項之罪名，尚存有判決適用法令不當的違誤云云。
三、胡俊祥個別上訴意旨略謂：㈠製造第二級毒品罪的法定本刑為有期徒刑七年以上十五年以下（按其實為「無期徒刑或七年以上有期徒刑」），再經毒品危害防制條例第十七條第一、二項，遞減其刑後，應量處有期徒刑一年二月以上，二年六月以下，始符合法律之外部性界限。
詎原審與第一審所認定的犯罪事實、罪數、罪名及減刑依據並無不同，卻諭知較重於第一審判決（第一審判處有期徒刑二年六月）之刑，顯然超出於法律的外部性界限，違反罪刑相當原則。
㈡胡俊祥對偽造文書之犯罪事實始終坦承犯行，相較於共同正犯林維泰迄原審始坦承犯罪，二人之犯罪後態度顯然有別，角色地位亦有主從之分，詎原審就偽造文書部份，悉予相同刑度，當非允洽，難認符合罪刑相當原則云云。
四、惟查：㈠證據的取捨及其證明力的判斷（含是否符合共同正犯成立要件），俱屬事實審法院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審的適法理由。
又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。
原判決關於林維泰共同行使偽造私文書之部分，主要係依憑林維泰於原審審理中，坦承確有為製造毒品，出資承租永泰順工廠倉庫，及推由胡俊祥出面承租之全部認罪的自白；
胡俊祥迭在警詢、偵查及歷審中，供明：我有持偽造之「李宗宜」之身分證，冒用其人名義，承租永泰順工廠倉庫，簽約是由我一個人去簽的，當時我簽寫「李宗宜」之名字時，有刻意去寫不一樣的筆法，因為這也是犯罪，租金是林維泰付的，他知道我用假身分來逃避通緝；
證人吳昭明於第一審審理中，證稱：我見過「李宗宜」二次，在庭的胡俊祥的輪廓有點像「李宗宜」各等語之證言；
顯示胡俊祥當庭臨摹書寫「李宗宜」之筆法、筆順，與房屋契約相近似之勘驗筆錄，可見胡俊祥自承冒用「李宗宜」之名義簽訂租約之事，應與事實相符；
扣案偽造之「李宗宜」名義的國民身分證；
房屋租賃契約書影本及公證書影本等證據資料，再衡諸林維泰、胡俊祥租用前揭倉庫主要目的，係供製造毒品犯罪之用，且胡俊祥當時尚因案通緝中，為躲避警方查緝，冒用他人身分為相關租賃行為，實不違常。
（復以渉案之車輛及斗六廠房，均係林維泰借用他人名義購買、承租，業據林維泰於偵查中自承明白，可見林維泰於本案犯罪之始，即欲隱於幕後，避免身分曝光遭警方追查），足認胡俊祥冒用他人名義為本案倉庫之承租，未超越林維泰原共同犯罪之合意的範圍，乃認定林維泰確有與胡俊祥共同犯如原判決事實欄所載行使偽造私文書之犯行，因而維持第一審此部分以想像競合犯之例，從一重論處林維泰、胡俊祥以共同行使偽造私文書五罪刑之判決，駁回此部分之第二審上訴。
復於理由貳─四─㈠─⒉內，說明：林維泰、胡俊祥利用偽造之「李宗宜」國民身分證、偽刻印章並偽造署押，向房東承租永泰順工廠倉庫，供作製毒工廠時，主觀上並未意識到需時多久，為減省租金支出，而於製成毒品前，逐年簽訂租約之方式，續行租用，並非一次簽訂長年期租約，是應認各該次之犯意各別，時間亦有所間隔，而與接續犯之要件，尚屬有間。
另原判決第十四頁第十至二十行所述，細究其內容記載，係在說明各該次（共五次）簽約時，各該次偽造「李宗宜」之署名及偽刻印章、偽蓋「李宗宜」印文之行為，屬同一簽約行為中之數舉動，符合包括於一行為之評價情形，並非指如附表二編號一五四至一五八所示之冒名簽約行為，均合一包括於一行為。
以上所為之事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在之經驗法則、論理法則。
林維泰、胡俊祥此部分上訴意旨，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，或就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意妄指違法，且猶為單純事實爭議，或誤解法律，漫事指摘，均不能認為已經具備合法上訴第三審之形式要件。
㈡關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條所列各款事項，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，資為合法第三審上訴之理由。
原判決既以行為人之責任為基礎，分別於其理由貳─三─㈡、貳─四─㈠─⒈內，說明審酌林維泰、胡俊祥均正值壯年，不思以正當工作賺取金錢，貪圖製毒暴利，不惜甘犯重典，及其等從事製造第二級毒品犯行之時間、數量、純度，部分已達純化結晶之固態安非他命，尚未流入市面之危害程度，及林維泰對於坦承犯行態度反覆，胡俊祥始終坦承犯行之態度，及共犯分工、主從等情形，暨其等具體之主、客觀、教育程度、前案紀錄，刑法第五十七條各款所列事項等一切情狀，就所犯製造第二級毒品罪，認檢察官上訴指摘第一審就胡俊祥部分量刑失之太輕，非無理由，及原審未及審酌林維泰有偵審自白減輕之適用，乃撤銷第一審此部分之判決，改判仍論處林維泰、胡俊祥以共同製造第二級毒品罪，林維泰並適用偵審自白製造毒品減刑之規定，於法定本刑「無期徒刑或七年以上有期徒刑」減輕之範圍內，宣處有期徒刑八年；
胡俊祥則先適用偵審自白製造毒品減刑，再依供出毒品來源查獲共犯減刑之規定，遞予減輕，而於法定本刑「無期徒刑或七年以上有期徒」遞減輕後之範圍內（其中法定本刑，無期徒刑部分，先減輕為二十年以下十五年以上有期徒刑，再遞減輕之），宣處有期徒刑四年，及分別為相關沒收之諭知；
暨說明第一審審酌上揭二人貪圖製毒暴利，利用偽造之國民身分證，承租永泰順工廠倉庫，據以簽訂租賃契約，足以生損害於李宗宜、吳昭明及戶政機關，影響社會秩序，以及前揭渠等具體之主、客觀、前案紀錄，刑法第五十七條各款所列事項等一切情狀，就渠等所犯行使偽造私文書部分，各論處共同行使偽造私文書罪共五罪（均各宣處有期徒刑三月），及定其應執行刑各為有期徒刑十月，併均諭知易科罰金之折算標準，量刑尚稱妥適，予以維持之旨。
前揭所量各刑，客觀上既均未逾法定刑度，及行使偽造私文書部分各刑合併之刑期（即外部性界限一年三月有期徒刑），又未濫用自由裁量權限，且無違背公平正義、責罰相當等原則，尚難妄指為違法。
林維泰、胡俊祥此部分上訴意旨，僅依憑主觀泛稱量刑過重、輕重失衡，或誤解法定本刑遞減後之刑度，誤指量刑違法，核均非適法之第三審上訴理由。
㈢刑法第五十條已於一○二年一月二十三日修正公布施行。
修正前刑法第五十條：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。
」規定，業經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。
但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。
二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。
三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。
四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。
前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」
則依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第一項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。
原判決業於理由貳─五內，說明：林維泰本案所處之刑，有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，惟行為後法律有變更，經比較新舊法結果，認修正前刑法第五十條規定，剝奪被告原得易刑處分之利益，而以修正後刑法第五十條規定較有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，應適用修正後刑法第五十條之規定。
故林維泰所犯如原判決附表一編號一所示之罪，為不得易科罰金之罪，自毋庸與所犯得易科罰金之行使偽造私文書等罪定其應執行刑，並指出林維泰如於本案判決確定後，希望法院就其於判決確定前所犯數罪，定其應執行之刑，尚得依修正後刑法第五十條第二項之規定，請求檢察官聲請犯罪事實最後判決之法院定之。
核於法尚無不合，林維泰此部分上訴意旨，自無足取，難認係適法上訴第三審之理由。
㈣有罪之判決書，依刑事訴訟法第三百十條第七款之規定，理由應記載適用之法律，而所謂適用之法律，包括程序法及實體法，關於法條之記載次序，向以先引程序法，繼之實體法，猶應與主文所諭知之內容相符。
原判決就林維泰所犯共同行使偽造私文書部分，既經原審審理結果，維持第一審此部分之罪刑判決，並於主文為此部分「上訴駁回」之諭知，復於理由貳─四─㈠─⒈內，說明第一審係以「戶籍法第七十五條第一、二項、刑法第二百十六條、第二百十條、第二百十七條、第五十五條，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段、第五十一條第五款等規定」（見原判決第二十二頁第十四至十七行），為此部分論罪科刑之法律依據，以及駁回此部分第二審上訴之旨，則於原判決書適用之法條欄內，就此部分僅需記載程序法之法條已足，毋庸再為實體法適用法條之記載。
林維泰此部分上訴意旨，指摘原判決有漏引罪名法條之適用法令不當之違法，亦有誤會，同非適法之上訴第三審之理由。
依上說明，應認本件各上訴人之上訴，皆為違背法律上之程式，均予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 五 月 十一 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 王 國 棟
法官 李 釱 任
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 十五 日
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