最高法院刑事-TPSM,106,台上,1352,20170427

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一三五二號
上 訴 人 臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官
被 告 馬文輝
上列上訴人因被告違反銀行法案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國一○五年十月二十日第二審更審判決（一○五年度金上更㈠字第一六號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署一○一年度偵字第四五四五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、本案被告馬文輝是否構成非銀行不得辦理國內外匯兌業務罪，主要應考量如原判決附表（下稱附表）一編號1 所示匯款之匯款人即仙施實業有限公司（下稱仙施公司）負責人廖○星（以仙施公司名義匯款），是否與被告有買賣貨物之交易關係存在，原判決卻僅以廖○星迄無法提出該公司與前開匯款之大陸地區受款人間之進出貨等資料，即遽認廖○星於偵查時所稱：前開匯款係依大陸地區一家絨毛廠商之指示而為等語，係屬廖○星事後推測之詞，並據以否定仙施公司有委請被告匯兌款項予該絨毛廠商之事實；

又證人廖○星於偵查時雖為如上之證述，但此只能證明前開匯款，係屬貨款，尚不足憑以認定該筆匯款，係仙施公司向被告購買廢五金所應支付之貨款，且一般匯款因內加手續費，致金額有零頭出現，此屬常情，原判決卻以前開匯款為新臺幣（下同）四十九萬六百元，有零頭六百元，即遽認該筆匯款係向被告購買廢五金之貨款無誤，顯已違背經驗法則及論理法則。

㈡、前開匯款名義人為仙施公司，而該公司屬臺灣公司或臺商，原判決卻謂：被告辯稱如附表一編號1 所示之款項，係其出售廢五金予「大陸廠商」，對方所支付之貨款，即有所據云云，亦嫌理由矛盾。

㈢、證人廖○星於偵查時已證稱：伊有於民國九十七年八月七日，以仙施公司名義，匯四十九萬六百元至被告設在大眾商業銀行灣裡分行之第000000000000號帳戶（下稱被告之大眾商銀帳戶）等語，核與卷附該帳戶交易明細所載資料相符，且廖○星與被告互不相識，倘其確有向被告進貨而須給付貨款情事，當無刻意隱瞞此情之理，雖證人即仙施公司之實際負責人廖勝東於原審曾證稱：伊公司於九十七年間曾購買廢五金云云，然依該證人在原審之證述，內容多不明確，甚至表示，其子廖○星記憶較為清楚，參諸廖○星於偵查中之陳述，因距案發時日較近，記憶較為清晰，所證較可採信，足認仙施公司之前開匯款，應非被告向廖○星或仙施公司所收取之貨款，而是如廖○星於前開偵查中所述，係用以支付大陸地區某絨毛廠商之貨款，原審對廖○星之該項證詞，棄而不採，反而採信證人廖勝東在原審中搖擺不定之證述，且對此不利於被告之證據資料，如何不足以證明被告被訴之犯罪事實，亦未詳述其理由，並有判決理由不備之違法云云。

三、惟查：

㈠、原判決以公訴意旨略稱：被告在大陸地區經營廢五金，明知臺商或個人於大陸地區有將新臺幣兌換成人民幣，以便在當地使用，及將賺得之人民幣兌換成新臺幣，匯回臺灣地區之需求，且因當時法令尚未開放臺灣地區與大陸地區金融直接匯兌業務，在大陸地區營業之臺商若欲將資金匯回臺灣，須透過第三地轉匯，而承受二次匯兌損失，亦明知買賣外匯係屬中央銀行或其指定銀行之業務，非銀行業者，除法律另有規定外，不得辦理國內外匯兌業務，竟基於違法辦理國內外匯兌業務之犯意，未經主管機關許可，於九十七年八月七日、同年十月二十一日及同年十一月十七日，對外經營臺商和大陸地區廠商間代收付貨款之新臺幣與人民幣匯兌業務，適廖○星（以仙施公司名義匯款）、穆○男（以鄭○心名義匯款）有將新臺幣兌換成人民幣，俾供支付大陸地區商家貨款或清償債務等需求，遂以略低於金融機構牌告匯率之價格，接受廖○星、穆○男在臺灣地區各匯寄四十九萬六百元、六十六萬二千二百元、二十八萬九千八百元至被告之大眾商銀帳戶後，再透過大陸地區某姓名、年籍均不詳之人，交付等值之人民幣予廖○星、穆○男所指定之人，以此方式非法辦理臺灣地區與大陸地區之匯兌業務。

因認被告違反銀行法第二十九條第一項規定，而涉犯同法第一百二十五條第一項之非銀行不得辦理國內外匯兌業務罪嫌等情。

㈡、但經審理結果，以公訴人所舉之證據資料，經查並無任何適合於被告犯罪事實認定之證據，被告被訴涉犯非銀行不得辦理國內外匯兌業務罪嫌，尚屬不能證明，因而撤銷第一審關於被告部分之科刑判決，改判諭知被告無罪，已詳敘其無從為被告有罪確信之理由。

對於何以不能證明被告有被訴之前揭犯行，併已敘明：⑴被告堅決否認涉犯前開犯行，辯稱：伊在大陸地區經營廢五金買賣，伊與買受人未直接接觸，只須繳足貨款就會出貨，如附表一編號1 所示之廖○星匯款，應係伊出售廢五金之貨款等語；

⑵證人廖○星於偵查或第一審中已證稱：伊係仙施公司負責人，伊不認識被告，伊公司都是於收貨後，由售貨廠商提供帳號資料，但伊公司在大陸地區之會計，會將該資料告知在臺灣地區之會計，臺灣地區之會計再憑以匯款，並於隔天將此事告知大陸地區之會計，該大陸地區之會計則會辦理銷帳及通知售貨廠商已給付貨款，伊有於九十七年八月七日，以仙施公司名義匯四十九萬六百元至被告之大眾商銀帳戶等語，雖其於偵查時曾陳稱：仙施公司匯至被告之大眾商銀帳戶款項，是依大陸地區一家絨毛廠商之指示而為云云，但其於第一審對此已補充供稱：伊已忘記前開款項係支付予何廠商，伊於偵查時，係因公司當時進口絨毛較多，始為前揭陳述，但伊嗣於作證完畢而返回公司後，曾詢問公司會計，然公司會計並未給伊答案，故伊亦不確定該筆匯款究竟付予何廠商，公司實際交易情形，伊父廖○東比較清楚等語，嗣其於偵查、第一審又表示：仙施公司與大陸地區廠商之交易資料，因均已銀貨兩訖，僅保留三個月，即予清除，公司復曾搬遷，故公司無該資料留存等情；

⑶證人廖勝東於原審並證稱：伊係仙施公司營運之實際負責人，伊於九十七年、九十八年間以仙施公司名義，在大陸地區向大陸廠商或臺商購買含廢五金在內之物品，再轉賣予全世界，公司如向臺商購貨，均報新臺幣價格，並於驗貨完畢後，按照與交易對象約定之人民幣與新臺幣匯率之中間價計算，直接匯款至交易對象所指定之臺灣地區銀行帳戶，以支付貨款，其間並無手續費問題，如附表一編號1 所示之匯款有零頭，應係買賣之貨款等語；

⑷證人郭○芬、葉○樹於原審亦皆證陳：被告在九十年至一百年間，確在大陸地區與葉○樹合夥經營廢五金生意等情。

因而據以論斷：被告所辯如附表一編號1 所示之匯款，係伊出售廢五金予大陸廠商，對方所支付之貨款等語，即有所據；

而廖○星於偵查時所陳前開匯款，係伊依大陸地區一家絨毛廠商之指示而為云云，則屬其個人事後推測之詞，不得資為不利於被告之論罪依據，亦皆已詳加說明。

檢察官上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，上訴意旨㈠、㈢仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係對於原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內詳細說明之事項，持憑己見，而為不同之評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

㈢、認定犯罪事實應依證據，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。

原判決理由稱：「被告辯稱附表一編號1 所示款項係其出售廢五金予大陸廠商，對方所支付貨款，即有所據」云云，縱認與被告所辯：伊在大陸地區係經營廢五金之買賣，與買受人未直接接觸乙節，略有齟齬，而令人懷疑其辯解之真實性，但本件檢察官對起訴犯罪事實而提出之證據，既不足作為被告有罪之積極證明，即尚難憑此，遽認被告確涉犯被訴之非銀行不得辦理國內外匯兌業務犯行。

上訴意旨㈡執被告之辯解不足採信，指摘原判決違法，亦非適法之第三審上訴理由。

㈣、綜上所述，本件檢察官之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 四 月 二十七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 許 錦 印
法官 李 釱 任
法官 蘇 振 堂
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 二 日