最高法院刑事-TPSM,106,台上,1356,20170503

最高法院刑事判決 106年度台上字第1356號
上 訴 人 張有用
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
南分院中華民國105年10月12日第二審判決（105年度上訴字第587號，起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署104年度偵字第1522、1626、1894、2371、2398、2610、2633、2862、3273、3274號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人張有用如第一審判決附表一編號1至7、10、11、19至21所示部分之科刑判決，改判論處其如原判決附表一編號1至7、10、11、19至21所示販賣第一級毒品3罪、共同販賣第一級毒品9罪均累犯各罪刑（皆處有期徒刑）及沒收等。

已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。

並對如何認定無因上訴人之供述而查獲其他正犯或共犯情事，其無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用，依據卷內資料予以說明。

從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。

又刑之量定及定應執行刑，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已敘明以上訴人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀而為量刑，與所定執行刑，既均未逾越法定刑度，且無違公平正義情形，即不得遽指為違法。

三、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒謂原審就有否因其供述而查獲其他正犯或共犯未詳予調查審酌，而未依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減免其刑，要有未合；

且量刑及定應執行刑過重云云，再為事實上之爭辯，並對原審採證認事及其他得為自由裁量之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 3 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 洪 于 智
法官 何 信 慶
法官 吳 三 龍
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 5 月 4 日