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最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一三五九號
上 訴 人 鄧國偉
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國一○五年十一月三十日第二審判決（一○五年度上訴字第二七○四號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一○五年度毒偵字第三二四四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。
本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人鄧國偉有其事實欄所載同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係，從一重論上訴人以施用第一級毒品罪，依刑法第六十二條前段關於自首之規定減輕其刑後，處有期徒刑十一月之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴。
已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於原審對上開犯行坦承不諱，並未提出否認犯罪之辯解）。
核其所為之論斷，俱與卷內證據資料相符，從形式上觀察，原判決關於施用第一級毒品部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
按刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。
毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，其法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑」。
原審對上訴人所犯施用第一級毒品罪，認第一審判決依據前揭規定，以行為人之責任為基礎，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌其一切犯罪情狀，對其量處有期徒刑十一月，核無不合，乃予以維持，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳細說明其理由（見原判決理由貳、四、五之㈣）。
此乃事實審法院量刑職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限之情形，自不得任意指為違法。
上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決量刑究竟有何違法或不當之情形，僅泛言指摘原判決維持第一審判決所量之刑過重云云，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。
揆之首揭說明，其對於原判決關於施用第一級毒品罪之上訴不合法律上之程式，應予駁回。
又原判決關於上訴人想像競合犯施用第二級毒品罪部分（最重本刑為三年以下有期徒刑），係刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件。
上訴人對於得上訴於第三審法院之施用第一級毒品罪部分之上訴，既屬不合法而應從程序上駁回，則不得上訴於第三審法院之施用第二級毒品罪部分，自無從適用審判不可分原則併為實體上審判，應一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 四 月 二十七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 江 振 義
法官 劉 興 浪
法官 陳 宏 卿
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 二 日
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