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最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一三七六號
上 訴 人 張凱竣
選任辯護人 吳俊儒律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國一○六年二月二十三日第二審判決（一○五年度上訴字第一八○九號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署一○四年度偵字第四八二七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人張凱竣有其附表一編號㈠所示販賣第一級毒品海洛因予呂慶忠一次之犯行，因而維持第一審論上訴人以販賣第一級毒品罪，均先依累犯加重其刑（死刑及無期徒刑部分不予加重），再依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑後，處有期徒刑十六年，及諭知相關之沒收暨追徵之判決；
又認定上訴人有原判決附表二編號㈠至㈣所示販賣第二級毒品甲基安非他命予呂慶忠、陳淑華及陳岳宏共四次之犯行，因而維持第一審論上訴人以販賣第二級毒品共四罪，均先依累犯加重其刑（無期徒刑部分不予加重），再依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑後，分別處有期徒刑四年六月、有期徒刑六年、有期徒刑四年二月及有期徒刑四年，及諭知相關之沒收暨追徵，復與上開販賣第一級毒品罪所處之有期徒刑十六年，合併定其應執行之刑為有期徒刑十八年十月，及諭知相關之沒收暨追徵之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於偵查、第一審及原審均已坦承本件販賣甲基安非他命全部犯行不諱，並未提出否認犯罪之辯解）。
對於上訴人否認販賣海洛因之辯詞何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。
核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：㈠、依伊與證人呂慶忠於民國一○四年一月三日之通訊監察譯文內容，伊係受呂慶忠委託，代其聯繫實際上游販毒者，使呂慶忠順利購得毒品施用，伊雖因此獲得薄利，仍僅成立幫助施用毒品罪。
乃原判決遽認伊此部分所為構成販賣海洛因罪，有欠允當。
㈡、縱認伊成立販賣毒品罪，然伊協助施用毒品者呂慶忠所購得毒品之數量尚微，且金額非鉅，僅係小額交易，惡性遠不及大量販賣毒品之毒販，況伊於警詢、偵查及第一審均自白犯行，所耗費司法資源非鉅，堪認有自新之意，其犯罪之情狀顯可憫恕，原判決未依刑法第五十九條規定酌減其刑，殊有未洽。
又依司法院建置之量刑系統，販賣第一級毒品應定執行刑罪數五次者，平均執行刑度為有期徒刑十一年十一月，而本件伊販賣毒品之犯罪情節明顯較輕，然原判決竟維持第一審判決量處有期徒刑十八年十月之刑度（定應執行刑），有違比例、平等及罪刑相當原則云云。
惟事實之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，而所量之刑既未逾越法定刑度範圍，亦無顯然違背比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。
㈠、上訴人於原審雖辯稱：如原判決附表一編號㈠所示海洛因交易之當事人乃呂慶忠與某販毒者，其僅係代呂慶忠向該販毒者轉達聯繫取得毒品云云。
惟原判決依憑上訴人於偵查中、第一審及原審接押訊問時所為販賣海洛因予呂慶忠之自白，參酌證人呂慶忠之證述及卷附通訊監察譯文，佐以上訴人於原審雖否認販賣海洛因，然仍坦承（如原判決附表一編號㈠所示之海洛因交易）當天其向毒品上手以新臺幣（下同）十九萬元代價購得海洛因後，將該海洛因售予呂慶忠二十萬元，其賺取一萬元之差價等語，是上訴人確有買低賣高而賺取價差之營利意圖等情綦詳（見原判決第三頁第五行至第五頁倒數第十行、第六頁第六至二十一行），核其所為論斷，並無違背經驗法則或論理法則之情事。
上訴意旨置原判決上開明確之論斷於不顧，徒憑己意，仍辯謂其係居間聯絡海洛因交易，僅成立幫助施用第一級毒品罪云云，而仍執其為原審所不採信之辯解，再事爭論，要非適法之第三審上訴理由。
㈡、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。
而是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。
原判決已說明上訴人所犯販賣第一級毒品一罪及販賣第二級毒品四罪，均依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑後，因其各次販賣毒品之數量及價值甚高，並無科以減刑後最低之刑（販賣海洛因部分為有期徒刑十五年，販賣甲基安非他命部分為有期徒刑三年六月）猶嫌過重，在客觀上足以引起一般人同情，而有情輕法重堪予憫恕之失衡情形，因而不能適用上揭規定酌減其刑之理由甚詳（見原判決理由三之㈣），經核原判決之論斷於法並無違誤。
上訴意旨徒憑己意，指摘原判決未依刑法第五十九條規定予以減輕其刑為不當云云，同非合法之第三審上訴理由。
㈢、裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。又數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。
但不得逾三十年。
刑法第五十條、第五十一條第五款分別定有明文。
再者，執行刑之量定，係事實審法院自由裁量之職權，倘其所酌定之執行刑，並未違背刑法第五十一條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限）者，即不得任意指為違法或不當。
本件原判決就上訴人所犯如其附表一編號
㈠所示販賣第一級毒品一罪（第一審判決量處有期徒刑十六年），及其附表二編號㈠至㈣所示販賣第二級毒品共四罪（第一審判決分別量處有期徒刑四年六月、有期徒刑六年、有期徒刑四年二月及有期徒刑四年），如何認第一審判決依據上揭規定，以其均係裁判確定前所犯，合於數罪併罰規定，所定其應執行刑為有期徒刑十八年十月，並未逾法律規範之外部性界限；
或有違反比例、平等原則等裁量權行使之內部性界限情事；
至司法院毒品案件量刑資訊系統僅係供作法官於量刑時之參考，並非據此剝奪或限縮法官審酌個案情節適切量刑之裁量權限，究不得僅因法院量刑結果與司法統計資料未盡相符，即可任意指摘刑之量定有何過重或過輕之不當，已詳細說明其理由（見原判決第十頁倒數第三行至第十一頁第九行），此乃事實審法院量刑職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限，自無違法可言。
上訴意旨謂原判決維持第一審判決所定應執行刑過重為不當云云，無非係就原審量刑職權之適法行使，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。
至其餘上訴意旨，無非對於原審採證認事及量刑職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭執，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
揆之首揭說明，其上訴均為不合法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 四 月 二十七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 江 振 義
法官 劉 興 浪
法官 陳 宏 卿
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 二 日
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