最高法院刑事-TPSM,106,台上,138,20170525

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一三八號
上 訴 人 梁鴻達
選任辯護人 蔡宏修律師
上 訴 人 沈維明（SIM KEE IN）
選任辯護人 劉大正律師
上列上訴人等因貪污案件，不服臺灣高等法院中華民國一○五年三月三日第二審更審判決（一○二年度重上更㈥字第五九號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十四年度偵字第二四七六一

、二五二一五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院。

理 由

一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人梁鴻達、沈維明（以上二人，下稱上訴人等）部分之科刑判決，變更起訴法條，改判從一重論處梁鴻達共同公務員利用職務上之機會詐取財物罪刑（另想像競合犯共同對於非主管事務圖利罪），及論處沈維明與公務員共同利用職務上之機會詐取財物罪刑（另想像競合犯與公務員共同對於非主管事務圖利罪），固非無見。

二、惟查：

㈠、實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第二條第一項定有明文。

本件原判決認定：康林人力仲介股份有限公司（下稱康林公司）協理林○熏於民國八十四年四月間，跟沈維明表示，已代神達電腦股份有限公司（下稱神達公司）向行政院勞工委員會（下稱勞委會）職業訓練局（下稱職訓局）申請聘僱外籍勞工（下稱外勞）二百七十名，惟康林公司自行評估可能只能獲准二百零一名，林○熏將其申請文件影本託沈維明轉交予梁鴻達，要求設法爭取更高之核准名額，經梁鴻達查詢結果，神達公司係依經濟部製造業重大投資案件申請，可獲核准引進二百六十七名外勞，梁鴻達認為有機可趁，乃交代沈維明向康林公司詐稱，因梁鴻達爭取而增加之六十六個名額，須收取每名新臺幣（下同）一萬元之「增額費用」，計六十六萬元，由林○熏分別於沈維明通知林○熏已核准引進二百六十七名及康林公司正式接獲勞委會之核准函後，先後二次代理神達公司，以現金付予沈維明轉交梁鴻達，沈維明隨即先將該款登錄於帳冊內，俟梁鴻達需要用錢時，再隨時由沈維明給付現金，或存入梁鴻達設於華南商業銀行之帳戶等事實（見原判決第二頁第十八行至第三頁第三行），係以沈維明於法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調處）調查員詢問時供稱：「……梁鴻達要求……屬經濟部重大投資案件，根據勞委會所訂計算公式而增加之外勞配額者，每名外勞以一萬元計，要我向國內仲介業者索取好處轉交給梁鴻達」、「康林公司協理林○熏曾向我表示康林公司已代神達公司向勞委會申請引進外籍勞工二百七十名，但因康林公司自行評估，依據相關法令僅能核准二百零一名外勞，希望我能找梁鴻達設法多核准外勞名額，林○熏並將該申請案件影本交給我，請我轉交給梁鴻達，設法爭取更高的核准名額，數日後，梁鴻達通知我已獲核准引進二百六十七名外勞，梁鴻達並交代我……向康林公司……收取梁鴻達爭取增加六十六名額，每名一萬元的增加名額費用……而林○熏係分二次以現金支付給我上述賄款」等語，且依卷附經濟部工業局（下稱工業局）九十六年十月十一日工電字第○○○○○○○○○○○號函檢送審查會議紀錄等資料及職訓局九十六年十一月七日職外字第○○○○○○○○○○號函所示，神達公司係屬工業局依「振興經濟方案」所列管之重大投資案件，其申報生產線合理員工數為一千零十八人，經該局於八十四年四月一日核定為八百九十人，職訓局嗣依工業局核准之上揭數據，以百分之三十為限，許可神達公司可聘僱外勞二百六十七人，惟在該項核定前，神達公司已另准聘僱外勞六十七人等情，亦可佐證沈維明上揭在台北市調處調查時所供：康林公司自行評估神達公司僅能獲准聘僱外勞二百零一名一節，並非無據，為其主要論據（見原判決第八頁第二十一行至第二十四行、第九頁第三行至第十二行、第十二頁第八行至第二十四行）。

然依卷附筆錄所載，梁鴻達始終否認有前開犯行；

沈維明嗣於原審上訴審亦已改稱：「每名（外勞）一萬元是我應得費用」（見原審上訴字卷第八十四頁），前後所述已相歧異；

證人林○熏於第一審又陳稱：「……我們當時是人力仲介（康林公司）……神達電腦（公司）引進外勞這件事，是台中那邊業務員去做的業務，是誰我不清楚，我只是負責北部，所以這方面我沒那麼清楚」、「……神達（公司）引進外勞這件事情我不清楚，確實是我們康林（公司）的業務，但是中部業務員做的案子，我與梁鴻達認識是朋友介紹的，並沒有因這件事去找過他，我與梁（鴻達）先生並沒有金錢上的往來……」、「（當初為何聽說神達〈公司〉的二百七十名外勞仲介？）我並不清楚」（見第一審卷第三宗第二一四頁、第二一五頁）；

證人即康林公司副總經理陳○邦於台北市調處調查員詢問及檢察官偵查時，亦未曾敘及有關康林公司自行評估可獲准之外勞人數僅二百零一名，想爭取更多人數，並給付增加外勞名額費用之事（見偵字第二四七六一號卷第二宗第十九頁至第二十一頁、第一五七頁、第一五八頁），嗣其於第一審復證稱：「（八十四年五月初與林○熏向沈維明表示已代神達公司向職訓局申請核准引進外勞二百七十名，依自行評估只能准許二百零一名，請梁鴻達幫忙爭取較高名額，經梁某查得已准二百六十七名，乃交代沈向康林公司收取二千元趕件費，增加名額一名一萬元，合計一百十九萬四千元？）這不是我在調查局、偵查中所述」、「（八十四年五月有否與林○熏向沈維明表示，請梁鴻達幫忙爭取名額？）……這件事我未經手錢，錢不是我處理，也不知有一百十九萬餘元之事」（見第一審卷第二宗第二十一頁反面、第二十二頁正、反面）；

證人李○群於原審更一審並證陳：「（八十四年四月間是否任職康林公司副總？）是的」、「（當時是否認識梁鴻達？）勞委會相關說明會見過，沒有特別交情」、「（是否記得當時替神達公司申請到幾位外勞？）二百六、七十名」、「（有無因為這個案子給沈維明一百一十九萬四千元？）記得有給他錢，但數額不敢確定，因為老沈比較有辦法快點引進來，所以有付錢給老沈……分批進來的（外勞）保證金一個人頭大約一萬元左右，工人進來後就退還給我們」、「（康林公司有無在過程中要求沈維明增加外勞名額？）不可能，公司一向不做這種事情，我們不會向國外仲介要求這個」、「（沈維明有無告訴你所得到的名額是他多爭取來的？）沒有」、「（前開事項林○熏、陳豪邦等人是否知悉或經辦？）這個案子好像是我處理的，一般來講陳○邦或許知道我們在聯絡些什麼，陳○邦英文能力較好，跟菲律賓聯絡會請他聯絡，林○熏負責北部業務，這個案子是新竹公司做的，林○熏並不知道」、「（對原審〈第一審〉判決認定你們自己公司評估只會准許二百零一名有何意見？）我沒印象有這回事」、「（因為如此請林○熏透過沈維明向梁鴻達拜託設法增加名額？）不記得有這樣，也沒有這種可能性」、「（原先預估二百零一名，後來引進二百六十七名，增加六十六名而收取六十六萬元之『增加費用』？）沒這回事」、「（為何會有六十六人每人一萬元之保證金？）配合生產線需求工人分為兩批進來，第一批進來二百零一人，第二批進來的六十六人才有一萬元保證金的問題」（見原審上更㈠卷第一宗第七十五頁至第七十九頁）各等語。

且倘李○群、林○熏前開所證均無訛，李○群似係康林公司負責承辦神達公司申請外勞案件之人，則沈維明前開於台北市調處所指：康林公司協理林○熏曾於八十四年五月初，告以康林公司代理神達公司向勞委會申請引進外勞二百七十名，但康林公司自行評估僅能獲准二百零一名，乃託其找梁鴻達設法使職訓局增加核准引進外勞之名額，嗣該申請案件經獲准引進外勞二百六十七名，梁鴻達即要其向康林公司收取增加六十六名外勞、每名一萬元之增額費用云云，是否與事實相符？即非無疑。

況依前揭工業局工電字第○九六○○八二五○二○號函檢送之資料及職訓局職外字第○九六○○四○九六○號函所示，職訓局係依工業局核准之神達公司生產線合理員工數，以百分之三十計算該公司可聘僱外勞之人數，而依沈維明前開供述，康林公司就本件申請引進外勞案，既依據相關法令已自行評估僅能獲准二百零一名，為何該公司於尚未經沈維明請託並徵得梁鴻達允諾代為爭取增加名額前，即遽行申請引進高達二百七十名之外勞及由神達公司依就業服務法有關規定，預先繳交二百七十名、每名二萬八千零二十元，合計七百五十六萬五千四百元之聘僱外國人保證金（見原審上更㈠卷第一宗第一三七頁所附保證金保證書影本）？另依上所述，神達公司可聘僱外勞二百六十七名之計算，既有一定之公式，則該公司前業經職訓局核准聘僱之六十七名外勞，是否已包括在該二百六十七個名額內？如是，則嗣職訓局核准神達公司可聘僱外勞二百六十七名時，能否謂此較康林公司原自行評估第二次申請可獲准二百零一名者，有增加六十六個名額情事？即仍值進一步研求。

實情為何？關乎上訴人等是否成立此部分犯行，於其等難謂無重大關係，自應詳予查明。

㈡、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定；

又有罪判決書，應記載對於被告有利證據不採納之理由，如漏未記載，即有判決不載理由之違背法令，刑事訴訟法第三百十條第二款、第三百七十九條第十四款亦分別定有明文。

原判決事實欄先係記載：「緣於八十三年間，梁鴻達結識……從事外勞仲介業者沈維明，二人鑑於國內外勞仲介業者或廠商，因申請外勞核准來台，需費數月至半年不等時間，不耐久等，或核准外勞額度因計算方式而有不同，乃共同基於圖取不法利益之概括犯意聯絡與行為分擔，利用梁鴻達（按當時擔任職訓局綜合規劃組法制科科長，兼任該局國會聯絡人）之身分，對於其非主管之各類外勞申請許可等業務，可向職訓局承辦人員為公務請託、關切申請案件之處理、進度與配額等情事，請不知情之承辦人員提辦機會，再由沈維明出面，連續向業者收取不法之財物」等情（見原判決第二頁第九行至第十七行），似認上訴人等係利用梁鴻達擔任職訓局科長及該局國會聯絡人之身分，以影響上開申請案件之進度，藉以向業者收取不法之財物；

嗣又認定：「八十四年九月間，亞瑟科技股份有限公司（下稱亞瑟公司）因擴充機器設備，勞委會『已核准』該公司八十五名外勞配額，該公司從中撥出四十四名，由鎵鴻人力資源管理顧問有限公司（下稱鎵鴻公司）代為仲介，由於亞瑟公司需人孔急，鎵鴻公司負責人林○源即找沈維明洽談，希望能在一個月內辦成。

梁鴻達除指示沈維明向林○源收取每名外勞三千元之『趕件費用』……外，並由林○源支付梁鴻達於同年十月七日至同月十日偕同家人至泰國旅遊之費用五萬元」等事實（見原判決第三頁第四行至第十五行），即似認鎵鴻公司負責人林○源係在亞瑟公司申請引進外勞，並經勞委會核准八十五名後，始找沈維明，希望上訴人等能在一個月內引進外勞予亞瑟公司。

倘原判決認定前揭事實均屬無誤，勞委會既「已核准」亞瑟公司八十五名外勞配額，則上訴人等如何能再利用梁鴻達之職訓局科長及該局國會聯絡人身分，影響上開申請案件之進度？前後事實之認定，似相齟齬，原審對此未根究明白，即遽謂：足認上訴人等係利用梁鴻達之身分，對各類外勞申請許可等業務，可向職訓局承辦人員為公務請託、關切申請案件之處理、進度與配額等情事，請不知情之承辦人員提辦之機會，而據以圖利云云（見原判決第十三頁第二十七行至末行），已嫌速斷。

又梁鴻達之選任辯護人在原審前次及此次更審中，皆已具狀主張：八十一年七月十七日修正之貪污治罪條例第六條第一項第五款對於非主管或監督之事務圖利罪，其利用身分圖利者，以行為人之身分，對於該事務有某種程度之影響力，而據以圖利為必要；

其利用機會圖利者，則以行為人對於該事務，有可憑藉影響之機會而據以圖利，方屬相當。

惟依據原判決認定之前開事實，及沈維明於台北市調處時陳稱：鎵鴻公司代亞瑟公司向勞委會申請引進外勞八十五名獲准後，該公司從中撥出四十四名，由鎵鴻公司代為向國外仲介業者引進，由於亞瑟公司需人孔急，鎵鴻公司負責人林○源即找伊洽談，希望能在一個月內辦成，與證人林○源於原審更一審中證稱：沈維明告訴伊一個月內要引進外勞，菲律賓那邊要花一些錢，即抽件費一件三千元，伊找沈維明之前，就已知外勞申請案已經核准各等語，暨我國引進外勞之國外流程圖所示，本件亞瑟公司林口廠申請引進外勞案件，於林○源找沈維明洽談且希望能在一個月內辦成時，勞委會既已完成審核程序，並核准亞瑟公司分配八十五名外勞在案，亦即該申請案之國內作業程序已經完畢，接著係要辦理國外之挑工及引進手續部分，梁鴻達又非外事或我國派駐菲律賓之人員，有關外勞之國外引進程序，顯與梁鴻達之職權無關，此時就國內之流程復無再行趕件之必要，殊無幫助國內雇主趕件之可能，上訴人等此部分所為應不成立前開圖利罪等語，並提出與其主張相符之鎵鴻公司外籍勞工來台申請流程圖、才旺國際人力仲介股份有限公司引進外勞國外流程圖、力群國際開發有限公司資料等影本為證（見原審重上更㈤卷第二宗第十一頁至第二十頁、第二十四頁至第二十九之一頁；

原審重上更㈥卷第二宗第四十頁、第四十一頁；

偵字第二四七六一號卷第一宗第一八八頁反面；

原審上更㈠卷第一宗第二○三頁）。

則前開選任辯護人之主張及證據，對上訴人等此部分所為是否涉犯前揭圖利罪，係屬有利之證據，各該主張及證據是否可採？原審未予審酌，又未詳敘不採納之理由，遽認上訴人等均想像競合犯上揭圖利犯行，除嫌率斷外，並有判決理由不備之違誤。

㈢、本院前次發回意旨，業已部分指明及此（見本院一○二年度台上字第四八○○號刑事判決理由一之㈠、㈡所載），乃原審仍未予究明，即逕論上訴人等以首揭之罪，致其違誤之情形依然存在。

上訴人等之上訴意旨指摘原判決違法，非全無理由，因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以自為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。

至原判決說明梁鴻達不另為免訴諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。

㈣、案件自第一審繫屬日起已逾六年，且經本院第三次以上發回後，第二審法院更審維持第一審所為無罪判決，或其所為無罪之更審判決，如於更審前曾經同審級法院為二次以上無罪判決者，不得上訴於本院，刑事妥速審判法第八條定有明文。

此所稱無罪判決，係指經法院為實質之審理，不能證明被告犯罪或其行為不罰者之實體判決而言。

除單純一罪或數罪併罰案件以判決主文宣示者外，實質上或裁判上一罪案件，如就其中一部分為有罪之判決，其餘部分已於判決理由內敘明不能證明被告犯罪或其行為不罰，惟因與有罪判決部分，有實質上或裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知者，仍應認為已經實體審理之無罪判決。

本件檢察官起訴梁鴻達有如起訴書犯罪事實欄一之㈣、㈥、㈦、㈧、㈨所示及沈維明有如該犯罪事實欄一之㈣所示之犯行，而認上訴人等另涉有八十一年七月十七日修正前貪污治罪條例第六條第一項第五款之圖利罪嫌部分，因本件於八十五年六月二十八日繫屬第一審法院後，經本院第六次發回，原審此次於一○五年三月三日判決，上訴人等復於同年月二十一日提起上訴，則自第一審繫屬日起迄今已逾六年，此有卷附臺灣臺北地方法院檢察署及原審將該案移送第一審法院、本院審判之函文上所蓋之戳章日期可稽（見第一審卷第一宗第一頁及本院卷）。

又本案第一審判決係認不能證明上訴人等有前開被訴之犯行，並說明此部分與經判決有罪之上訴人等共同圖利罪部分，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知（見第一審判決書第二十六頁至第三十二頁），上訴人等於提起上訴後，雖迭經原審上訴審、更一審、更二審、更三審、更四審、更五審及更六審審理後，均撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，但就此部分，仍皆為與第一審相同之判決（見卷附各次原審判決書），則依前開說明，應認已符合前述刑事妥速審判法之規定，此部分應不得再提起第三審上訴，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 二十五 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 信 銘
法官 王 國 棟
法官 李 釱 任
法官 王 敏 慧
法官 鄭 水 銓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 六 月 一 日