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最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一三八○號
上 訴 人 臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官
被 告 阮羿旻
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國一○六年一月十八日第二審判決（一○五年度上訴字第七七五號，起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署一○五年度偵字第六一九、八○一、一六○三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件檢察官上訴意旨略稱：傳喚證人，應用傳票，並記載相關事項；
又於審判程序調查證據完畢，並命當事人就事實及法律為辯論後，即不應再進行調查證據，刑事訴訟法第一百七十五條、第二百八十九條分別定有明文。
原審審判長於民國一○五年十二月二十八日上午十時進行審判程序時，在已諭知「調查證據完畢開始辯論」後，竟又點呼坐在法庭旁聽席之蔡○慧，而以證人身分命蔡○慧具結而訊問之，該所進行之訴訟程序，自屬違法云云。
三、惟查：
㈠、原判決維持第一審關於論處被告阮羿旻明知禁藥而轉讓罪刑（累犯）部分之判決，駁回被告該部分在第二審之上訴；
另撤銷第一審關於被告販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判仍論處被告共同販賣第二級毒品二罪刑（均累犯，皆依毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第五十九條規定減輕、酌減其刑後，分別量處有期徒刑三年、二年十一月），及（單獨）販賣第二級毒品五罪刑（均累犯，俱依毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第五十九條規定減輕、酌減其刑後，各量處有期徒刑二年十月）。
已敘明認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
㈡、傳喚證人，應用傳票，並記載相關事項，刑事訴訟法第一百七十五條第一項、第二項固定有明文，但此僅係為使證人得知應到之日、時、處所及待證事由，並憑以認定證人是否經合法傳喚及於無正當理由而不到場時，得否科以罰鍰之依據。
故傳喚證人，原則上固應以送達傳票之方式為之，然參酌同法第一百七十六條關於證人之傳喚，準用同法第七十二條對到場之被告，得以面告方式為之之規定意旨，倘擬傳喚之證人適已在場，為求便捷，而逕以口頭告知之方式傳喚，亦無不可。
本件原審審判長於一○五年十二月二十八日上午十時進行審判程序時，因認有傳喚蔡○慧作證之必要，且該證人適已在場，乃以口頭面告之方式，傳喚該證人作證，依上開說明，要無違法可言。
㈢、第一審審判時，於檢察官陳述起訴要旨後，審判長應告知被告第九十五條規定之事項；
調查證據應於前開程序完畢後行之；
除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之；
審判長就被告科刑資料之調查，應於前項事實訊問後行之；
第二審之審判，準用前揭第一審審判之規定，刑事訴訟法第二百八十七條、第二百八十八條第一項、第三項、第四項、第三百六十四條亦分別著有明文。
鑑於真相、真理愈辯愈明，依同法第二百八十九條第二項、第二百九十一條規定，辯論之後仍得再行辯論、再開辯論，是在最後辯論終結之前，倘有疑點未明，自許進行調查、釐清，既屬法理所當然，亦為法院正確判斷所必需，無所謂審判長一旦諭知就事實及法律辯論後，即不應再進行調查證據，否則所踐行之訴訟程序係違法之問題。
依卷附原審審判筆錄記載，原審審判長於審判時，在就被告被訴事實為訊問，並諭知「調查證據完畢開始辯論」後，兩造次第進行事實與法律辯論，嗣被告陳稱係為負擔外婆安養費，因而販毒云云，審判長乃傳喚其適巧在庭之生母即證人蔡○慧，而就被告之生活狀況等原屬得自由證明之科刑資料為調查，蔡○慧既表示願意作證，審判長為求慎重，並命蔡○慧具結後再予訊問，被告、其辯護人及檢察官對蔡○慧之證言暨所踐行之前開調查程序，復均表示「沒有意見」（見原審卷第二三五頁至第二四三頁），則原審此項訴訟程序之進行，既不妨礙被告、其辯護人及檢察官之詰問或訴訟權，即顯然於判決毫無不利影響，自不能任指違法，執為合法之第三審上訴理由。
㈣、茲檢察官上訴意旨對原審之論斷究有何違法或與經驗法則、論理法則相悖，並未依據卷內資料具體指摘，徒執前詞，據以指摘原判決違法，係持憑己見，對與原判決結果無影響之事項，而為不同之評價，自非適法之第三審上訴理由。
㈤、依上說明，應認本件檢察官之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 四 月 二十七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 許 錦 印
法官 李 釱 任
法官 蘇 振 堂
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 二 日
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