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最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一三八六號
上 訴 人 臺灣高等法院檢察署檢察官
被 告 徐忠興
上 訴 人
即 被 告 陳信志
易志強
上 列一 人
選任辯護人 潘艾嘉律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國一○五年六月十四日第二審判決（一○四年度上訴字第二四七六號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署一○二年度偵字第七五四一、七五五一、七八八八、八一三九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、上訴第三審理由不相適合部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為被告徐忠興及上訴人即被告陳信志、易志強等人違反毒品危害防制條例之犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處徐忠興販賣第二級毒品（原判決附表〈下稱附表〉壹編號一至八）共八罪刑（均累犯，均處有期徒刑）；
論處陳信志販賣第二級毒品（附表參編號一至四）共四罪刑（均累犯，均處有期徒刑）；
另各論處陳信志、易志強共同販賣第二級毒品（附表肆編號一至二、四至六、八至九）共七罪刑（陳信志均累犯，均處有期徒刑）、共同販賣第二級毒品未遂（附表肆編號三、七、十）共三罪刑（陳信志均累犯），已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定其犯罪事實之心證理由。
並就徐忠興於原審否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。
與卷證資料悉無不合，並不悖乎經驗法則與論理法則。
三、原判決就陳信志所犯販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）共四罪，以及共同販賣甲基安非他命共七罪，暨共同販賣甲基安非他命未遂共三罪間，業於理由欄甲、貳之三、㈣說明犯意各別，行為互異，應予分論併罰，並就其辯護人所辯本件應論以包括一罪等語認非可採，予以論述，核無不當。
陳信志上訴意旨執此，猶指摘原判決未敘明本案何以未以接續犯一罪論斷云云，指摘原判決理由不備之違法，顯有誤會，並非上訴第三審之適法理由。
四、原判決就易志強所犯如附表肆編號二、五、八、九所示共同販賣甲基安非他命共四罪，以及附表肆編號七、十所示共同販賣甲基安非他命未遂共二罪部分，業於理由欄甲、貳之二、㈡之３⑶及貳之三、㈢說明其與陳信志間確有利用彼此之行為完成毒品交易，獲取利益之共同犯意，應論以共同正犯之理由綦詳，並就辯護人所辯易志強如附表肆編號二、五、八、九所示部分應屬幫助犯等語認不可採，予以論述，於法並無不合。
易志強上訴意旨以其所犯如附表肆編號二、五、八、九部分，均係由陳信志直接交付毒品，並無以伊名義進行交易，伊主觀上基於便利、幫助朋友唐○杰、翁○棋等人施用甲基安非他命，應僅論以幫助犯云云，指摘原判決適用法則有誤，要係置原判決所為明白論斷於不顧，徒憑己見，任意指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
又易志強既與陳信志間就附表肆編號七、十所示販賣甲基安非他命部分，具有共同正犯關係，易志強上訴意旨主張其所為此二部分之毒品買受人翁○祺、周○宗及詹○陽因未取得甲基安非他命，無從為後續之施用行為，伊亦不構成幫助施用第二級毒品罪云云，顯屬無據，核非適法之上訴第三審理由。
五、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。
原判決對於陳信志、易志強共同販賣甲基安非他命（如所犯附表肆編號一至二、四至六、八至九部分）之罪，已說明審酌陳信志、易志強正值青年，不思以正當方式賺取所需財物，明知販賣毒品為違法行為，竟為謀不法利益，罔顧毒品流通對於社會治安及他人之身心健康之危害，執意為本件販賣毒品之犯行，其等行為確有不該，實值非難；
陳信志、易志強犯後坦認，態度良好，兼衡其等販賣之數量、金額與犯罪之動機、目的、手段、素行等一切情狀，就陳信志、易志強分別量處如附表肆編號一至二、四至六、八至九科刑主文欄所示之有期徒刑，核屬事實審法院自由裁量之事項，無逾越法定之範圍，或濫用其裁量權限之情形。
檢察官上訴意旨執此指摘原判決量刑有違罪刑相當原則，復未說明量刑之理由云云，並非適法之第三審上訴理由。
六、刑法第五十九條酌量減輕其刑，乃法院依審判職權，得為自由裁量之事項。
原審審酌本件徐忠興、陳信志、易志強各次販賣毒品甲基安非他命之所得為新台幣（下同）四百元至二千八百元不等；
易志強則係為分取部分甲基安非他命供己施用，而徐忠興販售毒品之對象亦僅陳信志一人，堪認彼三人係屬小額零星販賣，犯罪情節當非大中盤毒梟者可資等同並論，是倘就其等所犯上開販賣第二級毒品犯行，經減輕其刑後所宣告之法定最低刑度，依社會一般觀念及法律情感仍嫌過重，堪認此部分犯罪之情狀尚堪憫恕，乃就其等所犯販賣第二級毒品罪，均依刑法第五十九條規定酌減其刑，並無違法可言。
檢察官上訴意旨執以指摘原審未審酌毒品危害防制條例制定之目的及其立法理由，遽以其三人係小額零星販賣，犯罪情節當非大中盤毒梟者可資等同並論，而依刑法第五十九條酌減其刑，有適用法則不當之違法云云，係單純就量刑裁量權之合法行使，漫為指摘，難謂合法。
又原判決就徐忠興部分，業於理由欄甲、貳之三、㈦說明其並無毒品危害防制條例第十七條第一項減刑規定之適用，並就其所犯販賣第二級毒品共十罪，各依刑法第五十九條酌減量處有期徒刑三年十月，核無不合。
原判決理由欄甲、貳之三、㈨末尾所述「被告徐忠興、陳信志並依法先加後遞減之」等語，其中「徐忠興、」要係贅文，且對於判決結果不生影響，檢察官上訴旨意執以指摘原判決違法，不得據為適法之第三審上訴理由。
七、綜上，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
貳、未提出上訴理由部分：按上訴得對於判決一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。
上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。
本件易志強關於原判決附表肆編號一、三、四、六部分，不服原審判決，於民國一○五年七月四日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 五 月 十八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇
法官 胡 文 傑
法官 何 信 慶
法官 鄧 振 球
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 二十四 日
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