最高法院刑事-TPSM,106,台上,1391,20170511

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一三九一號
上 訴 人 劉 輔
選任辯護人 張耀天律師
上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國一○五年六月十四日第二審判決（一○四年度少侵上訴字第二號；
起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署一○三年度少偵字第五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、關於加重強制性交部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人甲○上訴意旨略稱：㈠原判決僅以甲女、乙女（以上二人同屬未滿十八歲之少年，姓名等基本資料均詳卷；

後者為前者之妹）的警詢筆錄，因距案發時間較近，且有社工、家長陪同在場，或年紀尚輕，與上訴人素無仇隙為由，即認其等警詢陳述具有較可信之特別情況，已違背證據法則，更何況該等警詢未經上訴人的對質詰問，應沒有證據能力，不得作為證據，原審未察，仍加採納，並非允洽。

㈡上訴人係未成年人，意思表示能力尚有不足，在未經法定代理人同意下，即接受測謊，此項鑑定應無證據能力，原審誤採，顯然違法。

㈢原判決既以甲女、乙女「前後證述明確一致，認為並無齟齬，採為心證」，但就其等二人所供不一部分，「逕以法院自由心證為由，認為難免因時間記憶等因素有所出入，而為採信」，其事實認定之標準與理由，顯相矛盾。

況甲、乙二女既為親姐妹，生活在一起，所為警詢陳述，尚存有歧異之處，迨至原審審理時，始漸一致，即不能排除事後勾串之可能，原審仍加採用，當與經驗法則有違。

㈣上訴人罹過動症，辯護人唯恐測謊結果失真，曾勸阻接受測謊，但上訴人自認清白，坦然受測；

反觀甲女、乙女於偵查中，既已答應受測謊鑑定，嗣卻藉詞推辭，甚或於第一審審理中，屢傳不到，可見其等證言可信度堪慮；

尤其，甲女曾夥同其男友丙男（姓名詳卷）前往上訴人住處追討債務，並發生衝突，甲女顯有為維護丙男，並顧及自身利害，而有為虛偽陳述之可能，原審未予辨明，遽行排除甲女誣攀之可能性，並對有利於上訴人之事證，未說明不採之理由，自有判決理由欠備之違失。

㈤第一審僅憑甲女之指訴、乙女有瑕疵之證述、丙男的傳聞陳述，及僅足以證明上訴人曾夜間外出的通聯紀錄，暨呈現不實反應的測謊鑑定結果，遽為上訴人有罪之認定，其採證認事，顯然違誤，原審未針對上訴人所辯予以判斷，上訴人萬難甘服云云。

三、惟查：㈠測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因該身體內部之心理變化，導致身體外部之生理狀況，亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，但此表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）記錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；

只要送鑑單位依刑事訴訟法第二百零八條第一項規定，囑託具有此項專業技能之法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，此鑑定報告形式上若符合測謊基本程式要件，包括：1、經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。

2 、測謊員經良好之專業訓練與具相當之經驗。

3 、測謊儀器品質良好且運作正常。

4 、對於測謊鑑定之過程、目的，受測人身心及意識狀態正常。

5 、測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力，此乃本院向來之見解。

其中所謂受測人「同意」配合，乃受測人接受測謊鑑定之意願表達，並非欲意發生一定私法上之法律效果，而與民法上所謂之法律行為，係以意思表示為要素，內心期望發生一定「私法上」效果之意思，而表示於外部之行為者，顯然有別，從而，此「同意」者，祇需具備辨別事理能力已足，要無以具備完全「意思表示能力」為必要，更無所謂「限制行為能力人」，應經其法定代理人事先允許或事後承認，才算有效之問題。

上訴人接受測謊鑑定時，已年滿十五歲，具辨別一般事理的能力，測謊鑑定機關人員既踐行相關之說明及目的之告知，上訴人並為同意進行之表達，有各該書證在案可稽，歷審同認此鑑定報告具有證據能力，於法並無不合。

此部分上訴意旨，竟為相反主張，容有誤會，自非適法之第三審上訴理由。

㈡採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

且被害人就被害經過所為之指述，固不得作為認定犯罪之唯一證據，仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據。

惟茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證被害人指述之犯罪非屬虛構，能予保障所指述事實之真實性，即已充分。

又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與被害人之指述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。

是所謂補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料。

再證人之陳述前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不得本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信。

至於按刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。

若所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，或僅枝節性問題，自均欠缺調查之必要性，法院未依聲請或職權為無益之調查，並無違法之可言。

原判決先於理由壹─二─㈠內，詳為剖析甲女、乙女於警詢時，與第一審少年保護事件、原審作證時前後之差異，已見其等於警詢時陳述詳盡，但於歷審時則呈簡略、甚或改稱忘記、不想說、不願回想當時情境等情，足認其等或因時間經過、記憶混淆、心理創傷等因素，無法或不能為完足之陳述，復從警詢筆錄當時製作之外部情狀以觀，警詢時距案發時較近，記憶清晰、且在社工、家長之陪同下、較無受司法警察不正詢問之影響，或警詢筆錄記載不實之疑慮，再衡諸本案事發經過，係上訴人所就讀之學校老師，因他案主動發覺通報警方處理，甲女、乙女自始純被動接受警詢，復以甲女、乙女與上訴人素無恩怨，基此，認其等之警詢陳述，具有較為可信之特別情況保障，且為證明上訴人犯罪之存否所必要，合於刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，例外賦予證據能力。

原判決復於理由貳內，說明主要係依憑上訴人迭於偵查、歷審審理時，自承與甲女是同校、不同班的同學，相認識、曾有電話聯絡，也確曾在夜間去過甲女家，乙女亦在場之部分自白；

甲女迭在警詢、第一審少年法庭調查中及原審審理時，一再堅指上訴人未經同意，進入我家，並於我跑回房間之際，強行推門入內，反鎖房門，違反我意願，強行褪去我褲子，以生殖器插入我陰道內，我當時因擔心家人知道，怕被爸爸罵，也擔心妹妹、爺爺、奶奶有危險，所以沒有大叫；

證人乙女迭於警詢、歷審審理時，供稱：我聽到甲女的房間傳出碰撞床板的聲響，很大聲，便前往查看，見房門鎖住，即至我父親房間拿鑰匙，一打開房門，就看到上訴人，他搶走我手中鑰匙，再把門關上鎖住，過一陣子，上訴人才開門離去，上訴人走後，我有看到甲女在哭，我問她發生什麼事，她沒有回答各等語之證述；

顯示甲女處女膜裂傷之驗傷診斷證明書；

顯示上訴人對於其否認性侵害各問題，皆呈不實反應之測謊鑑定書；

參諸證人丙男於原審審理中，證稱：我覺得甲女言行舉止怪怪的，與她平常狀況不一樣，就追問甲女發生何事，甲女才跟我說遭上訴人性侵害等語，已見甲女確因此事，行止驟變；

再參以甲女對於到法庭回想性侵害事件，倍感壓力與煎熬，可能再次引發身心創傷反應，此有臺北市家庭暴力暨性侵害防治中心函附的個案報告表在卷可考，可見甲女確有創傷後壓力症候群現象出現（按社工員胡○菁亦謂甲女在作「個案心理創傷評估量表」評估後，於民國一○三年共進行六次心理諮商，有紀錄簽到表存卷可稽）；

復衡諸本案通報之經過，並非甲女主動揭發，而係上訴人所就讀學校之生教組長獲悉丙男以催討債務為由，至上訴人住處興師問罪，認事有蹊蹺，主動自乙女處探知上情後，通報社會局，及甲女係在丙男深覺其行止有異，始在被追問後述說被性侵害之事，顯見甲女慮及事情一旦曝光，恐招來同學異樣眼光，負面評價及家人責難，而選擇隱忍、逃避，無意揭露、訴追，何況甲女與上訴人並不熟稔，復無恩怨，當足以排除甲女故為杜撰、誣陷的疑慮等情況證據資料，乃認定上訴人確有如原判決事實欄所載加重強制性交之犯行，因而維持第一審論處上訴人以侵入住宅強制性交罪，及依刑法第十八條第二項未成年人減刑之規定，於法定本刑「七年以上（十五年以下）有期徒刑」減輕之範圍內，宣處有期徒刑六年六月之判決，駁回上訴人此部分之第二審上訴。

原判決對於上訴人矢口否認犯罪，所為去甲女家，純為幫忙修理電腦，祇在門口，並未入房，更無性侵害云云之辯解，如何不可採，亦據卷內訴訟資料詳加指駁及說明，並指出：⒈證人乙女就其起床有無聽到敲門聲、爭吵聲及上訴人對其恫嚇之用語，前後所述，固略有出入，然此乃供述證據之本質，且前述各節，皆屬案發經過之枝節事項，無礙其就見聞上訴人進入甲女房間、強取其鑰匙、反鎖房門等基本事實陳述之一致性。

又甲、乙女二人就乙女當時所持之鑰匙，究係「一串」，抑或「一支」，固有不同，然此無非係對用語認知之差異，且屬枝節，關於前揭基本事實之陳述，並無二致，尚難因此枝節差異，即全盤捨棄其等之陳述。

⒉上訴人於第一審少年法庭調查時，既自承與丙男並無債務糾紛，且透過LINE通訊軟體通聯時，確有提及其騷擾甲女之事等情，足認丙男到上訴人住處尋釁，顯與債務糾紛無關，而係對上訴人涉嫌性侵害甲女之事，有所不滿；

又甲女於警詢之初時，尚且表示暫不對上訴人提出告訴，迨至甲女之父提告後，始併為刑事訴追之意，益徵甲女本無意揭露、追究此事。

上訴人辯以甲女係為迴護丙男及自身利害，才為前述性侵害之指控乙節，尚無可採。

以上所為之事實認定及得心證理由，俱有前揭各項直接、間接證據資料在案可稽，既予綜合而為合理推論、判斷，自形式上觀察，並不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，且事證堪謂已臻明確。

又原審業於審理程序中傳喚甲女、乙女到庭作證，由上訴人之選任辯護人進行交互詰問，法院並於詰問完畢，給予上訴人表示意見之機會（見原審卷第一四○至一五三頁），是原審於證據調查程序中，已充分保障上訴人對質及反對詰問權，甲、乙女之法定代理人已表明不願其等遭二度傷害，甲女更有創傷後壓力症候群現象，自不宜強要其等測謊。

上訴意旨或置原判決已明白論斷之事項於不顧，或非確實依據卷內訴訟資料而為指摘，或就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意指摘為違法，或就不影響判決結果之枝節事項猶執陳詞，仍為單純事實爭議，不能認為係適法之第三審上訴理由。

綜上，此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

貳、關於強制罪部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。

二、上訴人所犯刑法第三百零四條之強制罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。

依前開說明，既經第二審判決，上訴人就此即不得上訴於第三審法院，竟猶提起此部分之上訴，顯為法所不許，自應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 十一 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 蔡 國 在
法官 李 釱 任
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 十五 日