最高法院刑事-TPSM,106,台上,1392,20170517

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一三九二號
上 訴 人 黃順廷
彭小芳
上 一 人
選任辯護人 楊進銘律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國105 年7 月13日第二審判決（104 年度上更㈠字第121號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第8564號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決附表一編號1、3關於彭小芳共同販賣毒品部分均撤銷，發回臺灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由甲、上訴人彭小芳部分：

壹、撤銷發回（即原判決附表〈下稱附表〉一編號1、3彭小芳共同販賣毒品）部分：

一、本件原判決撤銷第一審關於彭小芳如其附表一編號1 、3 共同販賣毒品部分之科刑判決，改判仍論彭小芳有附表一編號1所示共同販賣第三級毒品罪、編號3所示共同販賣第二級毒品罪（同時觸犯販賣第三級毒品罪），固非無見。

二、惟查：科刑判決所認定之事實與所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。

關於附表一編號 1部分，偵查中黃順廷稱：「民國102年1月11日李建德要買毒品愷他命，聯絡『小江』，『小江』聯絡彭小芳，彭小芳再聯絡我賣毒品給李建德，李建德開417 車號，跟我約在麥當勞，是用新臺幣（下同）1900元買5 克愷他命，我直接交付毒品並收1900 元（偵卷第112頁）。」

；

李建德稱：「（檢察官提示通訊監察譯文，問：102年1月11日…）應該是綽號小江知道我的需求─Ｋ他命，他連絡小路黃順廷，再由小路交毒品給我，417是我的車號，當時我用1900元買5克Ｋ他命（偵卷第42、43頁）。」

等語。

關於附表一編號3 部分彭小芳、黃順廷、李建德於偵查中稱：「（問：李建德是否有在102年3月份中旬經由小江連絡彭小芳，彭小芳再連絡小路（指黃順廷），並叫李建德在星光包廂等小路，小路在星光包廂拿（販賣）5克愷他命、1顆搖頭丸400 元給李建德，並收李建德1900元？）有…」（偵卷第115至117頁、第43頁）。

若果無訛，黃順廷始爲附表一編號1、3所示販賣犯行實際交付毒品、收受價金之人，與原判決事實欄認定係由彭小芳交付毒品、收受價金後交黃順廷之情節有間。

原判決說明採彭小芳、黃順廷、李建德於偵查中之陳述，爲此部分事實認定之依據，難謂無證據上理由矛盾之違法。

又李建德於偵查中稱「…大約是3 月中旬左右，…小路（即黃順廷）進包廂問我要何種毒品，我告訴小路我要Ｋ及搖頭丸…」（偵卷第43頁），則彭小芳在上開二次毒品交易中究係以何犯意為連絡行為？擔任何種角色，參與程度爲何？原判決未予釐清論明，遽認彭小芳與黃順廷成立共同正犯，亦嫌理由不備。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而刑事訴訟法第394條第1項規定：第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，因原判決上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於上開部分，有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即附表一編號2 彭小芳共同販賣毒品）部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定彭小芳有其事實欄所載如附表一編號2 所示販賣第三級毒品愷他命犯行，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判仍論以販賣第三級毒品罪，量處有期徒刑5年2月，並諭知相關之沒收。

已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、彭小芳此部分上訴意旨略稱：①第一審判決彭小芳有於附表一編號1 至3 （即第一審判決附表編號2 至4 ）所示時、地販賣第三級毒品三次，均量處有期徒刑5年2月、於附表一編號3（即第一審判決附表編號4）所示時地另販賣第二級毒品，量處有期徒刑7年2月，四罪定應執行有期徒刑8 年，原審認定彭小芳有於附表一編號1至2所示時地販賣第三級毒品二次，均量處有期徒刑5 年2月、於編號3所示時地同時販賣第二級、第三級毒品，量處有期徒刑7年2月，三罪定應執行有期徒刑9年8月，違反自由裁量之內部界限及上訴不利益變更禁止原則。

②按沒收供犯罪或預備供犯罪所用之物，以被告所有者爲限，附表三所示物品均係黃順廷所有，原判決主文中於彭小芳項下爲附表三編號3至9所示物品沒收之諭知，有判決不適用法則之違法。

三、惟查：共同正犯因相互利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，雖其他共同正犯所有供犯罪所用之物，亦應於各共同正犯科刑時，併為沒收之諭知。

原判決既認定彭小芳與黃順廷共同爲販毒行爲，則於諭知彭小芳罪刑時，就共犯黃順廷所有，共同供犯罪所用及預備供犯罪所用之物併予宣告沒收，自無判決不適用法則之違誤。

再原判決有關彭小芳如其附表一編號1、3所示共同販賣毒品部分，既經本院撤銷發回，原判決就彭小芳所犯上開三罪所定之應執行刑已不復存在，上訴意旨所指均非適法之上訴第三審理由。

彭小芳此部分上訴不合法律上程式，應予駁回。

乙、上訴人黃順廷部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

本件黃順廷因違反毒品危害防制條例等6 罪，不服原審判決（均經判處有期徒刑），於105年7月29日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 十七 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 鄭 水 銓
法官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 二十二 日