最高法院刑事-TPSM,106,台上,1402,20170531

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一四○二號
上 訴 人 臺灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳淑玲
選任辯護人 薛欽峰律師
陳緯諴律師
上列上訴人等因被告傷害致人於死案件，不服臺灣高等法院中華民國一０五年六月十五日第二審判決（一０五年度上訴字第一四五號，起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署一０三年度偵字第一一八０一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人即被告陳淑玲（下稱被告）傷害致人於死罪刑（處有期徒刑五年），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；

所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

檢察官及被告之上訴意旨分述如下：檢察官部分：

㈠原判決既認被告與被害人林○○交惡多年，且在行為時情緒激動，已達「抓狂」程度，見被害人受傷流血後，仍需林○○、王詹○○合力才能拉住，以及除草鏟刀刃係深深砍入被害人右手肘內側，而非輕輕劃過，益徵被告揮擊之瞬間力道非微，自可排除係在兩人拉扯間，不慎劃傷之可能性等情；

乃竟又謂：被告與被害人究屬親戚，且住處鄰近，縱然素有不睦，仍無深仇大恨，另案發當日雖係被害人先持除草鏟擊打被告，但被告已搶下除草鏟還擊，且兩人此時均未因而受傷，況被害人業表示雙方互打三下已扯平等求和言語，並無再刺激、挑釁被告之行為，衡諸常情，被告當無非致被害人於死，或縱令被害人死亡亦不違背其本意之殺人犯意等語，有判決理由矛盾之違法。

㈡被告與被害人為比鄰而居之親戚，對被害人身體狀況甚為瞭解，眼見被害人大量流血，依一般經驗法則即可認知，若不加以施救，就有死亡之高度可能性，本無需再有任何積極作為。

原判決竟以被告並無支開或阻止他人求救之行為，即認其主觀上無殺人犯意，顯違背經驗法則。

㈢原判決固以被告於案發後曾三度與被害人家屬調解，嗣雖未能達成調解，惟究非毫無賠償誠意為據，適用刑法第五十九條規定酌減其刑。

然原審就雙方未能達成調解之理由為何？被告有無於調解時向被害人家屬致歉、是否曾至被害人靈前致意表示懺悔、對於被害人家屬之民事求償如何答辯？等攸關被告犯後態度是否顯可憫恕之事項，並未調查，亦未於理由欄內敘明，有理由不備及適用法則不當之違法等語。

被告部分：

㈠原判決認被告有持除草鏟揮擊被害人右手肘內側之行為，所援引林○○於偵查中、王詹○○於警詢及偵查中之證詞，均屬間接證據；

原判決未說明該等證據如何以一般經驗、論理法則，可得出上開認定之事實，有理由不備之違法。

㈡由林○○於第一審證稱：彼並未見聞被告與被害人搶奪除草鏟之事等語，以及王詹○○於第一審證稱：彼沒有看到，只有聽到被告打被害人等語，可見彼二人於偵查中所述顯有不可信、王詹○○於警詢時所述亦無較有可信性之情況。

原判決採之為證據，有違刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二規定。

㈢歷審從未將被告於警詢及偵查中所言「回擊」之實際意義為何乙情列為爭點，亦未命被告就此為說明，更未命檢察官舉證「回擊」係具有傷害之主觀犯意，有應調查之證據而未調查之違誤。

㈣原判決固以被害人傷口之大小與除草鏟之長寬相同，斷定該傷口非遭被告輕輕劃過，然依法務部法醫研究所（下稱法醫所）解剖、鑑定報告書所載，被害人右手肘內側係受有砍創傷而非穿刺傷。

於砍創傷之情形下，兇器長度與傷口深度、長度並無關聯性。

原判決此部分推論，已有錯誤，更有重要證據調查未盡之違法。

㈤由林○○（被告之伯父）於第一審之證詞，可知被害人不僅有生活自理能力，且可自行工作、駕駛手排車輛，與一般正常之成年男子無異。

原審未審酌及此，徒以醫院之病歷為據，認被害人身體狀況不佳，進而推認被告對於其傷害被害人之行為可能導致被害人死亡之加重結果，在客觀上應有預見之可能性云云，有判決理由不備之違法。

㈥被告對於被害人身體健康情況本無認知，且案發後，留在現場者尚有林○○、王詹○○，被害人並非處於無法自行對外求援之情形；

何況，被告係在王詹○○擔心再起齟齬而勸阻下，始返回耕作地，對於造成被害人死亡之結果並無故意或預見。

原審審理過程中，並未曉諭被告對此為說明，逕以被告未趨前確認被害人傷口為由，加重被告之刑度，有應調查之證據未調查及判決理由不備之違法等語。

惟查：被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與其在審判中之陳述不符時，基於實體發現真實之訴訟目的，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，倘認其於調查中之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，即例外地賦與證據能力。

又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，原則上亦得為證據。

此僅係判斷證據能力有無之規定，非關證據證明力取捨之問題；

二者之層次有別，不容混淆。

㈠原判決已敘明王詹○○於警詢時，係本於親身見聞而為陳述，如何具有證據能力（見原判決第三頁），以及林○○、王詹○○於檢察官訊問時之陳述，均已依法具結，復無證據證明有何顯不可信之情況，亦應具有證據能力（見原判決第二至三頁）等旨。

㈡核原判決對於上開供述證據是否具有證據能力之論述，並無違證據法則，亦無判決理由不備之違誤。

而此部分理由之說明，係在論敘該等證據如何應具有證據能力，非關證明力高低之問題；

自不得以該等證據是否足以證明被告有本件犯罪事實，作為是否具有證據能力之判斷基準，尤不得以上開陳述與彼等在第一審所述有未盡一致之處，即認為無證據能力。

㈢被告之上訴意旨㈡指原判決關於上開供述證據之證據能力認定違法云云，並非第三審上訴之適法理由。

證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

又證據之證明力係由法院本於確信自由判斷；

證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。

㈠原判決：

⒈依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，敘明認定被告與被害人為遠房親戚，其有原判決事實欄一所載，於民國一０三年十月二十二日上午六時三十分許，在臺北市○○區○○○路○段○巷○○○弄○○○號對面之家族共有土地上，基於傷害被害人身體之犯意，持被害人所有之除草鏟朝被害人右手肘內側揮擊，造成該處長十一公分、深約五公分之傷口，並致右臂動脈斷裂之傷害，雖經送醫急救，仍因出血性休克而死亡等犯行之得心證理由。

⒉對於被告否認故意傷害被害人致死犯罪所持辯解之詞，以及其辯護人之辯護意旨所陳各節，如何認為均與事實不符而非可採等情，詳予指駁。

⒊並敘明如何認定：①被告為阻止被害人取回除草鏟，確有持除草鏟揮擊被害人右手肘內側之行為；

又林○○、王詹○○固無法直接證明被告持除草鏟揮擊被害人右手肘內側，但仍足以佐證當時僅被告與被害人爭搶除草鏟、被告有從被害人手中搶下除草鏟、被告後仰倒地時猶握有除草鏟、被害人有彎腰向前欲向被告取回除草鏟、被害人於彎腰向前不久即發現右手肘受傷流血，且最後並未搶回除草鏟等間接事實，得作為被告於警詢及偵查時自白之補強證據。

②被告之揮擊行為，應係基於傷害之犯意而為，既排除其在與被害人拉扯間不慎劃傷之可能性，也非出於致被害人於死或縱令被害人死亡亦不違背其本意之殺人犯意。

③被告對於持除草鏟揮擊被害人右手肘內側之傷害行為，可能導致被害人死亡之加重結果，在客觀上有預見之可能性，而應對該結果之發生負責。

④被告縱曾當場向王詹○○表示其搶下除草鏟係為證明被害人打她之事，至多僅係被告搶下除草鏟之動機，尚難以此推認其搶下後未萌生傷害之犯意，自不足憑為被告有利之認定；

又即使依林○○（被害人之子）、李○○（被害人之配偶）、林○○所述，被害人於案發當時尚有相當的行動能力，仍無礙於被告有持除草鏟朝被害人右手肘內側揮擊成傷並因而致死事實之認定等旨（見原判決第六至一四頁）。

㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

㈢再：

⒈被告是否係因不慎而傷及被害人，與被告是否係故意殺害被害人，本無必然關係，亦屬不相牴觸的兩件事。

原判決認定被告係基於傷害犯意而持除草鏟揮擊被害人右手肘內側成傷，並非在拉扯間不慎劃傷，亦非出於殺人犯意而為（見原判決第八至九頁），判決理由並無矛盾之處。

再，依卷附法醫所之解剖、鑑定報告書所載，被害人右手肘內側係受有長十一公分、深約五公分之銳器砍創傷，傷及肌肉、臂動脈（見相驗卷第二０二、二一一頁）；

原判決認此項傷口非係不慎劃傷乙情，核與一般社會大眾認知之經驗、論理法則並無違背。

⒉原判決所敘：被告犯後係回到自己菜園繼續割菜，而非畏罪逃離現場，且案發現場除被害人外，尚有同宗之林○○及王詹○○，倘若被告確有任令被害人流血身亡之主觀犯意，按理應會有支開或阻止他人求救之行為，然實際上卻無證據足證被告有此作為，自難僅因其犯後未立即報警求救，遽認其確有殺人之犯意乙節（見原判決第九至一０頁），僅在說明如何依據被告之事後態度，判斷其有無殺害被害人之意，並非謂被告必須有支開或阻止他人求救之行為，始得認為有殺人犯意。

原判決此部分論斷，尚難認為違背經驗法則。

⒊有關被害人平日身體健康如何乙事，原判決固先依被害人之就醫資料，認彼之身體健康狀況確非甚佳，要難謂與一般正常之成年男子相比等情；

然繼以人體右手肘內側處有動脈血管流經，倘持銳器用力砍創，並造成長十一公分、深約五公分之傷口，客觀上確實可能傷及右臂動脈血管，因而導致大量出血而有致命之虞，為依據一般生活經驗法則所得之認知，進而論斷被告對於本件傷害行為可能導致被害人死亡之加重結果，在客觀上應有預見之可能性（見原判決第一一頁）。

是無論被害人身體健康之實際狀況如何、被告對此狀況之認知程度如何，顯於本件犯罪事實之認定不生影響。

何況，原判決復已說明縱使被害人於案發當時尚有相當的行動能力，如何仍無礙於被告有持除草鏟朝被害人右手肘內側揮擊成傷並因而致死事實之認定等旨（見原判決第一三頁），亦無理由不備之違法。

⒋依卷內資料，於原審審判期日，經原審審判長詢以：「尚有無證據請求調查？」時，檢察官、被告及其辯護人均答稱：「無」（見原審卷第二一八頁背面）。

原審認被告傷害被害人致死犯罪之事證已明，未再為其他無益之調查，並無調查證據職責未盡之違誤可言。

㈣檢察官之上訴意旨㈠㈡及被告之上訴意旨㈠㈢㈣㈤所指各節，無非執其等之主觀意見，或係就無礙犯罪事實認定之枝節，或係就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實上爭執，均難認係適法之第三審上訴理由。

關於量刑部分：

㈠刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。

⒈原判決已敘明：第一審於量刑時，漏未審酌被告與被害人間之關係，以及被告已知被害人受傷，竟未趨前確認傷勢等刑法第五十七條第七款、第十款所定科刑事項，尚有未洽；

並以檢察官於原審上訴意旨指摘第一審量刑過輕為有理由，爰予撤銷改判（見原判決第一五、一六頁）。

經以被告之責任為基礎，審酌其僅因細故而與被害人爭吵，復持刀刃處尖銳而鋒利之除草鏟揮擊被害人右手肘內側，致彼臂動脈斷裂導致失血性休克而死亡，所為已有不該，且其與被害人間為遠房親戚關係，復知被害人已然受傷，至少應該趨前確認傷勢，然卻捨此不為，逕自回到自己菜園繼續割菜，實應予相當程度之非難，另考量當日非由被告主動尋釁，且被告係因後仰倒地後，見被害人彎腰向前伸出右手欲取回除草鏟，乃一時情急而持除草鏟揮擊被害人右手肘內側以為阻止，事出有因，參以被告僅有國中畢業之教育程度，務農且生活單純，案發後復曾三度與被害人家屬調解，嗣雖未能達成調解，惟究非毫無解決誠意，兼衡其素行紀錄及犯後態度等一切情狀而為量刑等旨（見原判決一六頁）。

⒉核原判決業以上訴人本件犯罪責任為基礎，對其智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、所受刺激、手段、與被害人之關係、違反義務之程度、所生危害及犯罪後態度等刑法第五十七條所定科刑輕重應審酌之事項加以審酌，且所量處之刑並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權、違反不利益變更禁止原則，尚難率指為違法。

㈡刑法第五十九條規定之酌量減輕其刑，固以犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；

然適用該條文酌量減輕其刑時，並不排除審酌同法第五十七條各款所列之事由，祇須其程度達於確可憫恕者，仍屬相當。

又此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權自由裁量之事項。

⒈原判決已敘明：經綜觀被告本件傷害被害人致死犯罪之情狀，考量上開科刑事由，認為被告本件犯罪，確有情堪憫恕之處，倘科以刑法第二百七十七條第二項之法定最低刑即有期徒刑七年，猶嫌過重，爰適用刑法第五十九條規定予以酌減其刑；

並以檢察官於原審上訴意旨指摘第一審依刑法第五十九條規定酌減被告之刑為不當乙節，係屬無據等旨（見原判決第一四、一五至一六頁）。

⒉核原判決關於此部分裁量權之行使，並無理由不備或適用法則不當之違誤，實難率指為違法。

⒊另依卷內資料：被告曾以李○○為對造人，向臺北市士林區調解委員會聲請調解，初於一０三年十一月六日，因「對造人不到場」而調解不成立，嗣於同年十二月二十五日，因「兩造當事人意見不一致」而調解不成立；

至一０四年二月二十五日，被告與李○○、林○○（被害人之女）在第一審進行調解時，雖經被告表示希望能有共識、達成和解，然經李○○、林○○表示「因為看到當時現場狀況，實在無從和被告調解」而調解不成立（見第一審審訴字卷第五０至五二頁）。

原判決審酌此項資料而認被告曾三度與被害人家屬調解，非毫無解決誠意等情，自非無據。

何況，如上所述，檢察官在原審並未聲請為任何證據之調查，自難再以原審未調查被告曾否至靈堂致意、向被害人家屬致歉等事項，指摘原審適用刑法第五十九條不當。

㈢檢察官之上訴意旨㈢及被告之上訴意旨㈥，分別就原審量刑及酌減刑度之適法職權行使，任意指摘，均非上訴第三審之合法理由。

檢察官及被告之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認檢察官及被告之上訴俱違背法律上之程式，均予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 三十一 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 李 錦 樑
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 六 月 八 日