最高法院刑事-TPSM,106,台上,1406,20170517

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一四○六號
上 訴 人 葉禮如
選任辯護人 林維毅律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國105年7月21日第二審判決（105年度侵上訴字第38 號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第5982 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○對於未滿十四歲之女子為性交（累犯）罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。

已詳敘其調查證據之結果及證據取捨之理由。

上訴意旨略以：㈠依Ａ女（與後述之洪○奇、宋○宜、學校訓導主任、陳○璟等人之姓名、年籍、住所均詳卷）警詢之陳述，案發時進房間後，上訴人站在旁「看著」其玩床上布娃娃、上訴人脫掉褲子，其「看到」生殖器已經勃起、上訴人要射精時，拔出生殖器，將精液射在手上等情。

但Ａ女於原審竟稱當時房間沒有開燈、房間是暗的，如果不仔細看，看不到自己的手指、上訴人用月曆把窗戶黏起來等語。

Ａ女前後所述顯有重大矛盾，其原審所證足以推翻警詢所述，原判決偏執其警詢所述，並未說明有何客觀事實足認Ａ女原審證述不足採信，且以Ａ女警詢所述為主要證據，但就此證據形成過程未詳為敘明其理由。

㈡依Ａ女原審所證，房間幾乎伸手不見五指，何以其警詢竟能詳敘案發經過情形？可知其於原審係有意規避關於上訴人身體私密部位特徵點之問題，倘其有與上訴人發生性行為，何以竟連一處身體特徵都無法指認？其指述有與上訴人發生性行為，顯欠缺可信性。

㈢原判決理由以：「被告（即上訴人）大腿內側之長方型黑色胎記，面積稍大顏色又為黑色，固較明顯而易於察知，惟證人Ａ女於本院已證稱其並未注意被告身上有何特徵等語，且Ａ女案發當時未滿14歲，在本案之前復未曾與他人發生性行為之經驗，則Ａ女在初次與被告性交行為時，心情忐忑、亢奮在所難免，是否會注意到被告大腿上之黑色胎記，並非無疑，尤以此體表特徵，與性行為無直接關聯，是雖Ａ女未能指認被告大腿上之黑色胎記特徵，亦不足推翻Ａ女其餘所證而資為對被告有利之認定」，此與Ａ女於原審所證房間幾乎伸手不見五指不符；

且與原判決載「Ａ女上開警詢所述，依Ａ女之年紀觀之，如非確實有與人發生過性交行為，應無法將整個性交過程描述得如此具體」，亦相矛盾。

㈣Ａ女於警詢陳述「我看到他正在煮茶飲，我就去幫忙他煮茶，…煮完茶之後，他就將茶飲拿到前面店裡，將飲料裝杯，接著我就幫他扶著杯子，他把茶倒入杯內…」，但依日常生活經驗，豈有於茶飲煮好，立即裝杯封口，Ａ女所述顯不合理。

原判決竟以「Ａ女已於原審（指第一審）審理時證述：我有看到鍋子在爐子上，但茶煮好了沒我不知道等語，故Ａ女於警詢時所稱之煮茶未必即為尚在煮茶中，況Ａ女於警詢時所證稱有幫忙被告將飲料裝杯一節，為被告所不否認，亦已如前述，是Ａ女於警詢時證稱於飲料裝好之後，有與被告發生性交行為等情，難謂有何與常理不符之處」，顯與Ａ女於警詢上開所述不符。

依上，原判決有採證違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾之違法。

惟查：採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

㈠原判決已說明：1 、如何依Ａ女警詢陳述（如上訴意旨㈠所載）、偵查證述（在上訴人早餐店的房間，有親吻、擁抱、為性交行為）、第一審證述（發生性行為是在早餐店後方上訴人房間內），Ａ女之驗傷診斷書（處女膜有陳舊性撕裂傷），而認Ａ女證述並非無據之理由。

2、如何依Ａ女證述（早餐店於下午4、5 點時沒有在營業，一個人去早餐店時，會跟上訴人做親吻、擁抱），上訴人供述（Ａ女有放學後單獨到早餐店，幫忙裝飲料，知道Ａ女喜歡自己、Ａ女有1、2次單獨來找我），上訴人房間內照片（床上有一隻史迪奇娃娃），證人黃姿萍之證述（洪○奇跟她說，Ａ女來店內會一直跟著我男朋友《指上訴人》），足見Ａ女證述有在房內與上訴人發生性交行為，應屬可採之理由。

3 、如何依證人宋○宜證述（Ａ女跟我說她原本跟上訴人只是打情罵俏，但有一天Ａ女跟我說她跟上訴人上床了，她的處女膜好像破了），學校訓導主任○○○證述（Ａ女在那段時間上課不是很穩定，問她有沒有跟人發生關係，她說有跟校外的人發生關係），Ａ女證述（是自己同意發生性關係，其不提告，是父母親對上訴人行為不諒解提告），上訴人供述（Ａ女或其家人沒有提出賠償要求），足見本案案發並非Ａ女主動申告，亦可排除為獲賠償而誣陷，其應無構陷可能之理由。

4 、上訴人否認犯行，辯稱①Ａ女係於案發後20多日到醫院檢查，但其驗傷診斷書上卻載係陳舊裂傷，顯非上訴人行為導致；

②Ａ女警詢稱下午4、5時至上訴人早餐店幫煮茶後發生性關係，但其都在中午過後就煮茶放涼，不可能在下午4點才煮茶；

③Ａ女稱性行為共有2次，與宋○宜所證僅有1 次不符；

④Ａ女知其有女朋友要破壞其與女友關係而故意誣告；

⑤上訴人肚臍上方有痣，右大腿內側靠近膝蓋有一長方型黑色胎記，陰莖前端包皮有一球型突出物等，Ａ女無法指認其身體任何私密特徵，Ａ女指訴欠缺可信性等，如何均不足採，予以指駁。

5、證人洪○奇、陳○璟所證洪○奇案發期間每日下午4時下課後即到上訴人早餐店打工；

證人黃姿萍所證每周五下午放學後到早餐店幫忙各等語，如何均不足為有利上訴人之認定。

原判決所為論斷，俱有卷內資料可稽，其採證認事，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則。

㈡1、原判決已詳為說明Ａ女於警詢就案發當天下午4、5 時許，在早餐店上訴人房間內與上訴人發生性行為之證述，如何經綜合Ａ女在偵查、第一審之證述，上訴人部分供述，宋○宜及訓導主任之證述，Ａ女驗傷診斷書及其證據調查之結果，而足以採信之理由。

2 、Ａ女於警詢係陳稱看到上訴人生殖器勃起、上訴人將精液射在手上等情，而於原審則稱房間沒有開燈、暗的，如果不仔細看，看不到自己的手指。

原判決於理由係以Ａ女於警詢已詳述性交過程，甚至稱看到上訴人生殖器已勃起，其於原審上開證述有誇大不實，難予採信，Ａ女就有與上訴人為性交行為之指訴，始終一致，自無因其就細節陳述不實，即認其全部陳述不可採（原判決第12頁）。

按就Ａ女警詢陳述如何可採，原判決已詳為說明其理由，為如前述，原判決就Ａ女於原審上開證述，以上開理由認不足以否定Ａ女不利上訴人證述之憑信性，其所為論述，尚合於證據法則。

3 、關於上訴人大腿上之黑色胎記Ａ女無法指認，及Ａ女就案發當日到早餐店後有無幫忙上訴人煮茶，其於警詢、第一審證述有未盡一致等，原判決於理由內已敘明其取捨之意見（原判決第8、11至12 頁，即如上訴意旨㈢㈣所載），此部分之論述，亦無悖於證據法則。

㈢綜上，上訴意旨係徒憑己見，就原審採證認事適法職權之行使及原判決已論斷之事項，重為事實上之爭執，均難認係適法之上訴第三審理由。

其他上訴意旨未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 十七 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 謝 靜 恒
法官 王 敏 慧
法官 鄭 水 銓
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 二十二 日