最高法院刑事-TPSM,106,台上,1466,20170504

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一四六六號
上 訴 人 賴雅芬
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國一○五年十二月二十七日第二審判決（一○五年度上訴字第六六九號，起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署一○四年度毒偵字第一六八號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人賴雅芬有其事實欄所載施用第一級毒品海洛因一次之犯行，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論上訴人以施用第一級毒品罪，依刑法第四十七條第一項關於累犯之規定加重其刑後，處有期徒刑八月，已詳敘其所憑證據及認定之理由。

對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。

核其所為之論斷，俱與卷內資料相符，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：㈠、伊於民國一○三年十一月四日採尿時已在應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表（下稱送驗紀錄表）上勾選前三日內曾服用藥物，並於首次檢察事務官偵詢時，供稱驗尿前曾服用藥物，嗣依檢察事務官之諭知提供前所服用之「複方甘草合劑液」等藥物到署供核，再次向檢察事務官陳述該「複方甘草合劑液」係伊祖母楊李寶蓮提供伊使用；

而楊李寶蓮並到庭證稱確曾提供「複方甘草合劑液」予伊服用等語，雖其無法清晰記憶歷次購買時間與服用狀況，但其係自一○三年間即開始購買「複方甘草合劑液」服用，該時間與伊所稱服用該藥品之時間相符。

且伊又自行至臺北榮民總醫院進行頭髮藥物檢驗，所採驗之頭髮亦未呈毒品陽性反應，並據醫師蔡維禎於第一審到庭證述該檢驗結果無誤，足以佐證伊供稱在本案採尿檢驗前並未施用海洛因，但因有服用「複方甘草合劑液」，以致所採集尿液檢驗出嗎啡及可待因陽性反應一節，應屬可信。

乃原判決以伊並未在尿液送驗紀錄表上載明採尿前三日內曾服用「複方甘草合劑液」，而楊李寶蓮證述其提供「複方甘草合劑液」予伊服用之時間與本案無關，以及臺北榮民總醫院只截取伊頭皮以上十五公分長度之頭髮進行檢測，不足以證明伊於一○三年十一月四日為警採尿回溯二十六小時內未使用海洛因，而未採憑上開對伊有利之證據，遽認伊有本件施用海洛因犯行，殊屬可議。

㈡、原審曾依檢察官之聲請，囑託法務部調查局檢驗伊原採集之尿液是否含有海洛因之代謝物即「六乙醯嗎啡」，以證明伊有施用海洛因之犯行，嗣上開尿液經法務部調查局檢驗結果確認「六乙醯嗎啡」呈陰性反應，此為有利於伊之證據，原判決並未說明上述有利於伊之證據何以不予採取之理由，遽認伊有施用海洛因之事實，顯欠允當云云。

惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已於判決內詳述其取捨證據之理由，而無違經驗、論理法則者，自不得任意指為違法而執為第三審上訴之理由。

㈠、上訴人於原審否認有施用海洛因之犯行，辯稱：伊係因服用伊祖母所提供之感冒藥水，驗尿結果始呈現嗎啡、可待因陽性反應，且伊有於一○四年十月二十六日至臺北榮民總醫院進行頭髮藥物檢驗，確無發現嗎啡或海洛因代謝物，足證伊確未施用第一級毒品云云。

惟原判決係依憑上訴人坦承經警採集尿液檢驗，呈嗎啡、可待因陽性反應之供述，參酌卷附臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、送驗紀錄表及行政院衛生署管制藥品管理局（已改制為衛生福利部食品藥物管理署）相關函釋所載情形等證據資料；

並說明：上訴人於採尿之際，採尿人員有與其確認是否有服用藥物，其僅在送驗紀錄表上記載有服用「止痛藥」及「肝藥」，然未曾提及有服用「複方甘草合劑液（感冒藥水）」之情形；

而證人即上訴人之祖母楊李寶蓮於偵查中及第一審固證稱：其有拿「複方甘草合劑液」予上訴人服用云云，然就楊李寶蓮於偵查及審理中之證述意旨觀之，其確曾購買「複方甘草合劑液」數次，其中於一○三年十一月間所購買之二瓶「複方甘草合劑液」，均經其自身服用完畢，至提供予上訴人服用者，則係在一○四年四月間，則對照本件上訴人係於一○三年十一月四日採尿送驗結果呈嗎啡陽性反應，可見楊李寶蓮所提供「複方甘草合劑液」予上訴人服用之時間，與本件驗尿結果無關，而不足以採為上訴人有利之認定。

至臺北榮民總醫院於一○四年十月二十六日採取上訴人頭皮以上十五公分長度之頭髮進行檢測，檢驗結果並未發現嗎啡或海洛因之代謝物，此固有該醫院出具之診斷證明書並經該醫院鑑定醫師蔡維禎於第一審證述在卷。

然依行政院衛生署管制藥品管理局相關函釋所載，毛髮生長速率約為每個月一公分（範圍介於○．七～一．四公分／月），而依此毛髮生長速率計算，上訴人係於一○三年十一月四日採尿，距其於一○四年十月二十六日至臺北榮民總醫院進行頭髮檢驗之時間約十二月，倘以頭髮每月生長○．七公分至一．四公分計算，則其採尿之際髮根之頭髮，應已長至八．四公分至十六．八公分（計算式分為12×0.7＝8.4公分，及12×1.4公分＝16.8公分）。

然上訴人至臺北榮民總醫院進行頭髮檢測時，只取十至十五公分，此長度並未全然包括上訴人施用毒品時所新生之頭髮，是此部分未檢出毒品陽性反應，仍不足以證明上訴人於一○三年十一月四日為警採尿回溯二十六小時內確實未施用海洛因，從而，上開檢驗結果仍不足以作為上訴人有利之認定，因認上訴人確有如原判決事實欄所載施用海洛因之犯行，已於理由內論敘說明綦詳（見原判決第二頁倒數第四行至第五頁最末行），核其所為之論斷，並無違反經驗法則或論理法則之情事，自不得任意指為違法。

上訴意旨並非具體指明原判決上揭認定及論斷究有何違背法令之情形，仍執其在原審之相同辯解，對於原判決採證認事職權之合法行使，暨其有無於一○三年十一月四日為警採尿回溯二十六小時內施用海洛因之單純事實，再事爭執，要非適法之第三審上訴理由。

㈡、原審曾囑託法務部調查局檢驗上訴人原採集之尿液，經鑑定結果「六乙醯嗎啡」呈陰性反應，有法務部調查局一○五年十一月四日調科壹字第○○○○○○○○○○○號鑑定書在卷可稽（見原審卷第一八六頁）。

惟該鑑定書並說明：「六乙醯嗎啡」係海洛因之代謝成分，但因「六乙醯嗎啡」易於人體代謝或於尿液中水解為嗎啡，故吸食海洛因所排出之尿液，大部分均不易檢出「六乙醯嗎啡」；

故施用海洛因或單純施用「複方甘草合劑液」排出之尿液，均有可能檢出如本案相關之尿檢結果（即「六乙醯嗎啡」陰性反應）等旨甚詳。

是上訴人原採集之尿液雖未鑑定出「六乙醯嗎啡」陽性反應，然仍不能排除上訴人有施用海洛因之可能，而原判決依憑上述㈠所列敘之相關證據資料，已足以認定上訴人確有本件施用海洛因之犯行，則其未就此部分證據說明何以不足採為上訴人有利之認定，固稍欠周延，但對於上訴人本件犯罪事實之認定及判決結果尚無影響。

上訴意旨執此無關宏旨之事項指摘原判決不當，亦非適法之第三審上訴理由。

至其餘上訴意旨，無非仍就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明確論斷說明之事項，以及不影響判決結果之枝節問題，漫為指摘，並仍就其有無施用海洛因之單純事實，再事爭辯，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，按之首揭規定及說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 四 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 江 振 義
法官 劉 興 浪
法官 陳 宏 卿
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 十一 日