最高法院刑事-TPSM,106,台上,149,20170216

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一四九號
上 訴 人 吳友吉
選任辯護人 張進豐律師
邱俊傑律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年三月二十九日第二審判決（一○五年度侵上訴字第一三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○三年度偵續字第二九四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人吳有吉有如原判決所載以違反Ａ女（菲律賓國籍人，姓名及年齡均詳卷）意願之方法對Ａ女性交之犯行明確，因而維持第一審所為論處上訴人犯強制性交罪刑之判決，駁回上訴人及檢察官在第二審之上訴，係綜合上訴人在原審為有罪之答辯，並坦認有於案發當日在其住處以手指插入Ａ女陰道之供詞，證人Ａ女之證言，1955外勞保護專線之電話錄音及其譯文，Ａ女之心理輔導及創傷評估報告，及案內其他證據資料而為論斷，已載認其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

既非僅憑Ａ女之指述為唯一證據，要無上訴意旨所指欠缺補強證據之情形。

縱Ａ女之證詞，或有部分細節性事項前後不一，然因其對於基本事實之陳述與真實性無礙，原判決予以取捨採信，自亦無上訴意旨所指理由矛盾或不備之情形可言。

三、直接審理原則為嚴格證明法則之核心，法庭活動藉之可追求實體真實與程序正義，然若直接審理原則與證據保全或訴訟經濟相衝突時，基於派生證據之必要性、真實性以及被告之程序保障，倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第二百十二條規定予以勘驗，踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；

惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據。

本件當事人、辯護人於原審準備程序時就Ａ女與1955外勞保護專線之通話錄音光碟，及第一審法院對上開錄音光碟實施勘驗，確認其譯文內容，均不爭執其證據能力，復於原審審判期日經審判長提示上開證據，詢以「有何意見？」上訴人及其選任辯護人均答稱「沒有意見」，及於調查證據完畢後，審判長詢問「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其選任辯護人均答稱「沒有」。

上訴人於上訴本院時，始主張原審未直接勘驗上開錄音光碟，有未合法調查之違法等語，自非適法之第三審上訴理由。

四、性侵害案件具有隱密性，蒐證不易，為保障被害人權益，性侵害犯罪防治法於第六條規定直轄市、縣（市）主管機關應設性侵害犯罪防治中心，配置社工、警察、醫療及其他相關專業人士，以即時處理協助被害人就醫診療、驗傷及取得證據，暨心理治療、輔導、緊急安置與提供法律服務等事項，並於第八條、第十四條規定一定人員於執行職務時知有疑似性侵害犯罪情事者，負有向主管機關通報之義務，及責由專人處理性侵害事件，整合社政、醫療、警察等體系，以落實性侵害被害人完整之程序保障；

另鑒於此類型案件其直接證據取得之困難性及被害人之特殊性，本法第十五條復明定一定關係之人得於偵查、審判中陪同在場及陳述意見。

此之陪同人，除與被害人具有親屬關係者外，尚包括法律社會工作者之社工人員、輔導人員、醫師及心理師等專業人士在內；

陪同在場具有穩定及緩和被害人不安與緊張之情緒，避免受到二度傷害，而法律社會工作者機制之介入，併著重在藉由心理諮商或精神醫學等專業以佐證被害人證詞之有效性或憑信性，兼負有協助偵、審機關發見真實之義務與功能，與外國法制之專家證人同其作用。

因此，社工或輔導人員就其所介入輔導個案經過之直接觀察及以個人實際經驗為基礎所為之書面或言詞陳述，即屬於見聞經過之證人性質，而醫療或心理衛生人員針對被害人於治療過程中所產生之與待證事實相關之反應或身心狀況（如有無罹患創傷後壓力症候群或相關精神、心理疾病）所提出之意見，或以其經驗及訓練就通案之背景資訊陳述專業意見，以供法院參佐，則為鑑定證人或鑑定人身分。

凡此，均屬與被害人陳述不具同一性之獨立法定證據方法，而得供為判斷被害人陳述憑信性之補強證據。

原判決依受理疑似性侵害犯罪機關諮商心理師於介入輔導Ａ女之直接觀察或其親自見聞之體驗證據，據以做成之心理輔導及創傷評估報告，作為Ａ女陳述之補強證據，揆之說明，並無違誤，要無上訴意旨所指違背證據法則、調查未盡及判決理由不備之違法。

五、刑法第二百二十一條之強制性交罪與第二百二十八條之利用權勢或機會性交罪，均係以描述違反被害人意願之情境為要件之妨害性自主類型，有別者，僅止於程度上之差異而已。

亦即，前者之被害人被定位為遭以強制力或其他違反意願之方法壓制，因此難以反抗或未抗拒而屈從，至於被害人事實上有無進行反抗，並非所問；

後者之被害人則被界定在陷入一定的利害關係所形成之精神壓力之下，因而隱忍並曲意順從。

具有刑法第二百二十八條身分關係之行為人，因與被害人之間存有上下從屬支配或優勢弱勢之關係而產生對於被害人之監督、扶助或照顧之權限或機會，往往使被害人意願之自主程度陷入猶豫難抉，不得不在特殊關係所帶來的壓力下而配合行為人之要求。

從而，有此身分關係之行為人對於被害人為性交之行為，究竟該當於強制性交罪名，抑或是利用權勢或機會性交罪名，端視被害人是否尚能有衡量利害之空間為斷。

行為人所施用之方法，若已足以壓抑被害人之性自主決定權者，即應逕依刑法第二百二十一條之規定處斷，無再論以刑法第二百二十八條罪名之餘地。

原判決依憑Ａ女於偵查中、第一審審理時之證言，卷附Ａ女與1955外勞保護專線之電話對話內容及情緒反應，Ａ女心理輔導及創傷評估報告，及案內其他證據資料，說明上訴人如何以違反Ａ女意願之方法，壓抑Ａ女之性自主決定權，對其為性交。

並就Ａ女於案發當時因不及反應致未以肢體動作強烈反抗上訴人，闡述Ａ女身體四肢因而未驗出外傷等情，不足為有利於上訴人認定之理由，業已論述明白。

凡此，概屬原審採證認事職權之適法行使，所為論理說明，並不悖乎論理法則及經驗法則。

原判決要無未依證據認定事實、違反經驗法則、應調查證據未予調查及判決理由矛盾、不備之違法情形。

又上訴人於原審為有罪之答辯，並坦認有以手指插入Ａ女陰道之事實，核與Ａ女指述之基本事實相符，主要事證已臻明確，是原判決縱未說明Ａ女隱忍上訴人案發前行為之原因、上訴人於案發時如何無待他人協助，即可自主行動，或證人吳芝昀、蕭逸欣之證詞如何不可採信之理由，仍無礙上訴人成立本案之犯行。

另Ａ女於第一審即到庭接受交互詰問，已適正保護上訴人之防禦權，本件待證事實既臻明確，原審自無再審酌對Ａ女是否有再行刑事訴訟法遠距訊問相關規定之必要，上訴意旨執此指摘原審有適用法則之違誤，亦難認為係第三審上訴之合法理由。

六、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。

本件原判決已具體審酌關於刑法第五十七條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，就第一審量定上訴人之刑罰（處有期徒刑三年二月），審酌上訴人於原審時已深表悔意，且與Ａ女達成調解及給付賠償等情，而認客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，予以維持，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。

上訴意旨以原判決漏未審酌其顯有悔意與Ａ女達成和解並獲得Ａ女宥恕，執以指摘原判決有量刑上之違誤，自非依據卷內資料而為指摘，要非合法之第三審上訴理由。

七、依上所述，上訴意旨所指無非係置原判決所為明白論斷於不顧，就原判決已說明之事項，徒憑己意而為相異評價，重為事實之爭執，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 二 月 十六 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇
法官 鄧 振 球
法官 胡 文 傑
法官 何 信 慶
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 二 月 十八 日