最高法院刑事-TPSM,106,台上,1492,20170503

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一四九二號
上 訴 人 林淇爰
選任辯護人 林彥志律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院中華民國一○六年二月十六日第二審判決（一○五年度上訴字第二九○五號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署一○五年度偵字第一一一六○號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判決依想像競合犯關係，從一重論處上訴人林淇爰殺人未遂罪刑 (處有期徒刑)。

已詳述認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。

並對如何認定：上訴人在警詢、偵查及審理中之不利己供述，真實可信，其否認犯罪，所執伊持刀僅為防身，或改稱僅為教訓告訴人林○修，告訴人所受均為割傷，伊無殺人故意云云之辯解，均不足採取；

證人林○修及證人楊○如、丁○甯，分別在警詢、偵查及審理中之證詞，可以採取；

至於告訴人對於遭上訴人持刀攻擊之刀數及情節，前後供述略有出入部分，不影響其指證上訴人犯罪證詞之真實性；

卷附長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院 (下稱林口長庚醫院) 民國105年5月23日診斷證明書、105年8月24日函暨所附病歷，可以佐證上訴人之不利己供述及告訴人之指證為真實；

上訴人在原判決所載之時間，持事先預備之水果刀至告訴人住處，向告訴人前胸、胸腹及左右大腿砍刺，致其受傷之行為，具有殺人之動機，並基於殺人之犯意而為；

告訴人因遭上訴人持水果刀砍刺而受有深及肌肉層之前胸右上側穿刺傷（2.5公分)、前胸左下側穿刺傷 (6公分)、前胸左下側穿刺傷 (9公分)、右上腹穿刺傷 (3公分)、右上腹穿刺傷 (2.3公分)、左上腹穿刺傷 (1.5公分)、右大腿外側穿刺傷 (6公分)、左大腿外側穿刺傷 (3公分)、右大腿內側穿刺傷 (13公分) 等傷害；

告訴人並因防禦上前奪刀、與上訴人相互扭打、拉扯，致受左側頸部割傷 (11公分)、右前臂鈍傷 (3.5x4公分) ，告訴人上開多處受傷其部位包括胸壁、腹壁、左大腿及右大腿，並非皮層之表面割傷，皆係屬深及肌肉層之銳器穿刺傷；

告訴人因送醫急救倖免於死，上訴人仍應負殺人未遂之責；

皆已依據卷內資料予以指駁及說明，所為之論斷且無悖於證據法則、論理法則及經驗法則。

從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。

且查：

(一)證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即難任憑己意，指摘為違法，而據為第三審上訴之適法理由。

原判決認定上訴人犯罪，係綜合卷內證據資料及其調查證據之結果，本於事實審採證認事之職權行使及推理作用而予判斷，並詳敘其取捨證據之依據及所憑之理由，所為論斷尚無悖於論理法則、經驗法則，不容任意指為違法。

(二)被告之詰問權，固屬憲法第八條第一項、第十六條所保障之基本訴訟權利。

然詰問權既係被告之權利，被告應有處分權，並非不得捨棄。

稽之卷內資料，上訴人及其辯護人於原審就上開林口長庚醫院診斷證明書、復函及病歷等證據資料，均同意作為證據，且未聲請傳喚吳逾冬醫師作證，於法院詢問尚有無證據請求調查時，亦稱沒有 (見原審卷第223、228、229、232頁) 。

則原判決採取上開證據作為判斷之基礎，並依據上開證據說明告訴人所受多處傷勢、何者為割傷、何者為穿刺傷害所憑之理由 (見原判決8至9頁) ，並無所指理由不備之情形。

而原審認事證己明，未依職權傳喚診斷醫師作證供其詰問，亦無所指不當剝奪其詰問權或有應於審判期日調查之證據而未予調查之情形。

(三)所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能動搖原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。

如非此項有利於被告之證據，因本不屬於上開範圍，縱未於判決內說明其不足採納之理由，仍不得據以為第三審上訴之適法理由。

又刑法之殺人罪，以行為人基於殺人之犯罪故意，而著手實行殺人之行為為構成要件，並以被害人是否發生死亡之結果，論其殺人既遂或或未遂罪責，至於因被害人之及時防禦或脫逃而未發生死亡結果，均於殺人未遂罪之成立不生影響。

原判決係以上訴人在警詢中自承因情緒失控而持刀殺害告訴人之供詞 (見原判決第5頁第13至17行)，與告訴人指證相符而予採取，並參酌上開林口長庚醫院診斷證明書、復函及病歷及其他卷內證據資料，據以認上訴人有殺人之故意並持刀砍刺告訴人之行為，並未引用上訴人警詢中另稱其沒有要殺告訴人之供詞作為判斷依據，自無所指判決理由矛盾之情形。

又原判決既已就上訴人上開否認有殺人故意之辯解，予以指摘，自係包括就其警詢中另稱沒有要殺告訴人之詞亦一併指駁，亦無判決理由不備之情形可言。

再者楊○如在警詢中係證陳目擊二人自客廳扭打至廁所等語 (見偵卷第16頁) 。

則原判決認該項證述與上訴人自承有持刀而與告訴人拉扯、扭打之詞相符 (見原判決第4頁理由①)，而採為判斷之依據，於法並無不合。

至於原判決說明：「辯護人辯護稱：依楊○如證稱被告與告訴人係從房間出來，然後在餐廳扭打，告訴人之傷勢，多數是在雙方扭打中所發生之割傷，被告並無以刀刺殺告訴人使之受有穿刺傷之行為，告訴人指訴全屬無稽云云，與前開事證不合，自難採憑」等語 (見原判決第9頁)，係因上訴人之原審辯護執楊○如之陳述為其有利之辯解，認不足採取而說明指駁之理由，核與原判決採取楊○如證言之說明，並無矛盾。

上訴意旨指摘原判決上開論斷與楊○如之證言矛盾云云，係未依據卷內證據資料而為指摘，自非適法之第三審上訴理由。

三、上訴意旨或未依據卷內證據資料，具體指摘原判決如何違背法令，或置原判決之論敘於不顧，仍執前詞再事爭執，並就原審採證認事之職權行使暨於判決結果無影響之枝節事項，徒憑己見任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

至原判決認上訴人想像競合犯刑法第三百零六條第一項之侵入住宅罪部分，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定不得上訴第三審之案件。

因其重罪部分之上訴為不合法，則對於上開不得上訴第三審之輕罪，即無從審究，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 三 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 八 日