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最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一五○九號
上 訴 人 張雅屏
選任辯護人 黃冠瑋律師
管高岳律師
上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國一○六年二月八日第二審判決（一○五年度上訴字第五四二號，起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署一○三年度選偵字第一四、二九、五九、六一、七六、七九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人張雅屏為社團法人中國國民黨（下稱國民黨）屏東縣黨部主任委員，有其事實欄所載，為使社團法人民主進步黨（下稱民進黨）籍屏東縣第十七屆縣長選舉候選人潘○安，及屏東縣議會第十八屆議員選舉第三選舉區之國民黨籍候選人林○虹不當選，而與廖○哖、黃○政及劉○利（均已判刑確定）等人共同（其中原判決附件二之文宣係與廖○哖共同、附件三之文宣係與黃○政及劉○利共同、附件四之文宣係與黃○政共同）以文字、圖畫散布不實文宣，以及非法利用其蒐集之國民黨黨員名冊（含黨員林○隆、李○嘉、李○慈、李○瑩等人）之個人資料，以寄送上開附件二之不實文宣予林○隆等人之犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係從一重論上訴人以公職人員選舉罷免法第一百零四條之散布謠言接續犯一罪，量處有期徒刑二年十月，復宣告褫奪公權五年之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由。
另原判決以不能證明上訴人有如檢察官起訴意旨所指就原判決附件一之文宣有違反公職人員選舉罷免法第一百零四條之散布謠言犯行，而就該部分說明應不另為無罪諭知之理由。
核其所為之論斷，俱與卷內證據資料相符，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：㈠、伊於原審之辯護人所提出之刑事上訴補充理由狀業已主張，廖○哖於民國一○三年十一月十九日檢察官偵訊時之自白係因被羈押禁見，身心受強大壓力，且有重度憂鬱症所致；
另伊於原審之辯護人所提出之刑事上訴理由㈡狀，亦主張廖○哖於一○三年十一月十九日之偵訊筆錄暨傅○雄於同年月二十一日之偵訊筆錄，並未經全程錄音錄影，係違背法定程序取得之證據，均無證據能力。
乃原判決竟謂伊及伊之辯護人對於上開證據之證據能力均無意見，且迄言詞辯論終結前未再聲明異議，而認定均有證據能力，並採為不利於伊之認定，顯與卷證資料不符。
㈡、伊於偵查中僅被羈押十八日，並非四個月。
另伊於偵查中針對檢察官之質疑：「問：內容（指伊所散布之文宣）部分你有考證過？」，已供稱：「我考證過」、「那個部分我要留在法院的時侯」等語。
乃原判決理由竟謂伊在偵查中受羈押禁見長達四個月之久，屢求交保不成，若伊確有看過李○群（即林○虹之夫）於安泰醫療社團法人安泰醫院（下稱安泰醫院）之病歷，當會請求檢方調閱以證明伊有經過合理查證，何以伊在偵查中未曾提出此抗辯云云，而為不利於伊之論斷，亦與卷證資料不符，殊屬可議。
㈢、原判決一方面採納伊於偵查中之供述（即原判決附件二所示之文宣，並非伊以國民黨屏東縣黨部之名義製作，故伊請外面之人〈按即廖○哖〉作這份文宣，不想讓黨內之人知悉此事等語），而認定其附件二所示之文宣並非國民黨文宣，可見原判決係肯認伊不會在其他國民黨黨員面前與廖○哖討論原判決附件二所示之文宣。
惟原判決又依憑伊及廖○哖於偵、審中之供述，認廖○哖與傅○雄（按為國民黨屏東市黨部主任）一同前往伊之職務宿舍相聚時，其等並未提及原判決附件二所示文宣等情，遽認伊於傅○雄陪同廖○哖在伊之職務宿舍見面前，已與廖○哖就原判決附件二所示文宣內容及寄送達成共識，顯係就同一證據之證明力為相互歧異之取捨，其採證標準不一，難謂適法。
㈣、伊確係聽聞證人張○榔告訴伊謂曾聽聞李○群抱怨其妻林○虹與潘○安間緋聞之事（下稱系爭緋聞），與伊親自向證人林○信、張○志、林○翔、潘○成等人查證所得之資料，暨伊曾閱覽李○群之病歷資料相互印證，而合理懷疑系爭緋聞為真實，自難謂伊有實質惡意。
乃原判決以伊對於系爭緋聞之查證義務，應至足以證明所散布之事為真實之程度，而潘○成、蔡○生、林○花、尤○賀、吳○慶、林○信、蘇○泉、張○志、林○翔及張○榔之證詞，均難以證明系爭緋聞為真實等語，遽認伊就系爭緋聞未盡合理查證義務，而論以選舉誹謗罪，顯有未當云云。
惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。
㈠、上訴人於原審之辯護人雖於一○五年六月一日提出刑事上訴補充理由狀，主張廖○哖於一○三年十一月十九日檢察官偵訊時之自白係因被羈押禁見，身心受強大壓力，且其有重度憂鬱症所致，而認為應無證據能力；
另又於一○五年十二月七日提出刑事上訴理由㈡狀，主張廖○哖於一○三年十一月十九日之偵訊筆錄暨傅○雄於同年月二十一日之偵訊筆錄，因未經全程錄音錄影，係屬違背法定程序取得之證據，亦無證據能力。
惟原審於一○六年一月十一日審理時，審判長業已詢問上訴人及其辯護人是否仍爭執廖○哖於一○三年十一月十九日，及傅○雄於同年月二十一日偵訊筆錄之證據能力，上訴人及其在原審之辯護人均表示不爭執證據能力，僅爭執證明力等語，有該期日之審判筆錄在卷可稽（見原審卷㈢第九頁及背面）。
故原判決理由欄敘明上訴人及其辯護人於原審審理時，對於上開證據（之證據能力）均表示無意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌上開證據作成時之情況，認為適當，而認定均有證據能力等旨（見原判決第六頁倒數第六至二行），核其論斷，於法尚屬無違。
上訴意旨指摘原判決認定廖○哖及傅○雄之上開偵訊筆錄有證據能力有所不當云云，核與卷證資料不符，要非適法之第三審上訴理由。
㈡、臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於一○三年十一月二十四日向臺灣屏東地方法院聲請羈押上訴人及禁止接見通信，經該法院法官裁定羈押上訴人，並禁止接見通信，至同年十二月十二日檢察官起訴移審後，臺灣屏東地方法院法官認上訴人並無羈押之必要而予以請回，前後僅十八日（見臺灣屏東地方法院一○三年度聲羈字第二一一號卷第十六頁背面至第二十四頁，同法院一○三年度選訴字第一號卷一第四十一頁、第四十九至五十一頁背面），原判決謂：「上訴人因本案在偵查中受羈押禁見之強制處分長達四個月之久」等旨（見原判決第二十三頁倒數第六至五行），雖與卷證資料不合，但此部分論述與本件犯罪事實之認定並無重要影響，尚非不得由原審以裁定更正之。
另上訴人於偵查中針對檢察官質疑：「問：內容部分你有考證過？」，係供稱：「那個部分我要留在法院的時候，我請他們一個一個傳。」
等語，而非僅供稱：「那個部分我要留在法院的時候」等語，亦有一○三年十一月二十八日偵訊筆錄在卷可憑（見臺灣屏東地方法院檢察署一○三年度選偵字第二九號卷一第一二五頁）。
換言之，上訴人要留待法院查證的是請求法院傳訊相關證人，以核實其所辯，而非聲請法院調閱李○群之病歷資料。
因此原判決以上訴人若確有看過李○群之病歷，當會請求檢察官調閱，以證明其有經過合理查證，何以其在偵查中未曾提出此項抗辯及請求，而據此為不利於上訴人之論斷（見原判決第二十三頁倒數第四至二行），經核與卷證資料並無不符。
上訴意旨僅擷取其偵訊筆錄之部分內容，即「那個部分我要留在法院的時候」一語，並將其曲解為上訴人表示要留待法院審理時再請求調閱李○群之病歷，而指摘原判決認其於偵查中未提出此項抗辯為不當云云，顯屬誤解，亦非合法之第三審上訴理由。
㈢、原判決採納上訴人於偵查中之供述：原判決附件二所示之文宣並非伊以國民黨屏東縣黨部名義製作的，所以伊請外面的人（按即廖○哖）作這份文宣，不想讓黨內部人知道這件事等語，而認定該文宣並非國民黨文宣等情（見原判決第三十頁倒數第四行至第三十一頁第一行），可見原判決係認上訴人不會在其他國民黨黨員面前與廖○哖討論如原判決附件二所示之文宣。
至原判決依憑上訴人及廖○哖於偵、審中之供（證）述，認廖○哖與傅○雄一同前往上訴人職務宿舍聚會時，其等並未提及原判決附件二所示文宣，而認定上訴人於傅○雄陪同廖○哖在上訴人職務宿舍見面前，已就原判決附件二所示文宣內容及寄送達成共識等旨（見原判決第二十五頁第十六行至第二十六頁第八行），則係認定上訴人與廖○哖及傅○雄在上訴人職務宿舍相聚時，既未提及原判決附件二所示之文宣，而據此推論上訴人於傅○雄陪同廖○哖在上訴人職務宿舍見面前，已與廖○哖就原判決附件二所示文宣內容及寄送達成共識。
原判決上開敘述，尚難認有就同一證據之證明力為相互歧異取捨之情形。
上訴意旨執此指摘原判決採證標準不一，亦非適法之第三審上訴理由。
㈣、關於原判決附件二之文宣內容係不實，且上訴人未經合理查證即公開散布乙節，原判決已說明潘○安與林○虹均否認有系爭緋聞之事，另潘○成、蔡○生、林○花、尤○賀、吳○慶、林○信、蘇○泉、張○志及林○翔之證詞，亦不足據以認定潘○安與林○虹涉有婚外情，多係他人輾轉流傳或無從查證之消息。
至於張○榔雖證稱：伊曾向上訴人表示：伊於六、七年前某晚與友人在潮州圓環某處吃粄條時曾親身聽聞李○群對林○虹與潘○安間之婚外情有所抱怨等語。
然所述上開情節業經李○群於第一審審理時所否認，是張○榔所證亦難以證明林○虹與潘○安間確有婚外情緋聞。
何況林○虹於一○三年十月十四日偕同李○群召開記者會，指責原判決附件二之文宣（即系爭緋聞）為虛偽後，上訴人旋以國民黨屏東縣黨部名義，召開記者會公開譴責該文宣係屬「黑函」乙節，業據上訴人於警詢時自承在卷，並有蘋果日報一○三年十月十五日網路即時新聞一份在卷可考。
上訴人既於林○虹出面否認上開文宣之真實性後，即召開記者會予以附和支持，甚至出具書面表示「強力譴責黑函」云云，可見上訴人本身亦知悉系爭緋聞並非真實。
至於李○群於安泰醫院之病歷資料雖記載：「主訴：四年前妻子從政後自己則擔任助理，見面時間愈來愈少且應酬多，關係每況愈下，妻子曾因爭執也曾多次服鎮靜劑，但基於是政治人物故不拿上檯面講，且妻子抱怨彼此是否有外遇對象，對彼此缺乏信任感，故在一個月前已呈現分居，…上訴人一氣之下學妻子也服下多量藥物才會來本院求治」等內容。
惟上開李○群之病歷資料僅能證明李○群曾與其妻林○虹相互埋怨，並一時衝動服下大量藥物，而前往安泰醫院求治，尚不足以確切證明林○虹究與何人有婚外情緋聞。
上訴人穿鑿附會，指稱由李○群上開病歷資料，足以證明林○虹與潘○安有不倫之婚外情緋聞關係云云，顯屬無據，其辯稱原判決附件二之文宣有經其合理查證，並無散布不實謠言之惡意云云，不足採信等旨甚詳（見原判決第十頁第十行至第二十四頁第八行），核其論斷，與經驗及論理法則無違。
雖原判決於論述過程中其用語提及：「張○榔所證同難證明本案婚外情緋聞係為『真實』」、「暫不論張○榔所證情節之『真實性』」、「益徵上訴人知悉本案婚外情緋聞並非『真實』」等語（見原判決第十四頁第六至七行、第二十頁第一至二行、第二十二頁第五至六行）。
惟原判決上述記載之本旨係指張○榔雖難以證明系爭緋聞係真實，但上訴人則知悉系爭緋聞並非真實，並非指上訴人必須自行證明所散布之事為真實之程度，始能免責。
何況原判決已敘明行為人雖不能證明其言論內容為真實，但依其所提證據資料，如有相當理由確信其為真實者，即不能以公職人員選舉罷免法第一百零四條之散布謠言罪相繩等旨（見原判決第十頁第十一行至第十二頁最後一行）。
上訴意旨未綜觀原判決理由之全盤意旨，僅擷取其中片斷文字，指摘原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。
至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其對於原判決關於公職人員選舉罷免法散布謠言罪部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
又原判決關於上訴人想像競合犯修正前個人資料保護法第四十一條第一項之罪，係刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件。
上訴人對於得上訴於第三審法院之選舉誹謗罪部分之上訴，既屬不合法而應從程序上駁回，則不得上訴於第三審法院之修正前個人資料保護法第四十一條第一項之罪部分，自無從適用審判不可分原則併為實體上審判，應一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 五 月 十八 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 江 振 義
法官 陳 宏 卿
法官 劉 興 浪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 二十二 日
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