最高法院刑事-TPSM,106,台上,1523,20170517

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一五二三號
上 訴 人 蔡嘉隆
選任辯護人 陳信亮律師
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣高等法院中華民國一○五年六月三十日第二審判決（一○三年度上訴字第三三四二號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署一○○年度偵字第二一六八九號，一○三年度蒞追字第六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判論處上訴人共同犯圖利媒介性交罪刑 (均累犯，共十二罪) 。

已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。

並對如何認定：上訴分別在警詢、偵查及審理中之自白，真實可信，其在原審翻供改稱伊係幫助犯云云之辯解，俱不足採；

共同被告譚○彥、黃○梅分別在偵查及審理中坦承與上訴人共同犯罪之不利供證，可以採取；

上訴人確有原判決附表 (下稱附表)一 (共十罪，即原判決事實欄二部分)、附表三 (共二罪，即原判決事實欄四部分) 之共同營利媒介性交犯罪；

上訴人就附表一部分與譚○彥、陳○菱 (以上二人業經判決有罪確定)，就附表三部分與黃○梅 ( 亦經判處罪刑確定) 之間，分別有犯罪聯絡及行為分擔，均為共同正犯；

上訴人係負責聯絡應召女子從事性交易者，並從中抽取佣金，已實行犯罪構成要件行為，並非幫助犯。

復說明：按刑法於民國九十五年七月一日修正施行，將裁判上一罪之連續犯及實質一罪之常業犯規定予以刪除，回歸一罪一罰，以貫徹刑罰公平原則，但為避免刑罰流於嚴苛，對於原可單獨成罪之多數行為，苟依社會通念認為予以單純一罪評價，符合刑罰公平原則者，則總括論以一罪，然其範圍並非毫無限制，仍須與修法目的相契合。

所謂「集合犯」，係指犯罪構成要件之行為，依其犯罪本質、目的或社會常態觀之，通常具有反覆或繼續之特性，此等反覆或繼續實行之行為，在自然意義上雖係數行為，但依社會通念應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型而為包括一罪，故是否為「集合犯」，在客觀上應斟酌其法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念，而在主觀上則應視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則加以判斷。

而刑法第二百三十一條之營利媒介性交或猥褻行為罪，其中第二項之常業犯規定，已於九十五年七月一日刑法修正時，予以刪除。

故數次犯刑法第二百三十一條第一項營利媒介性交或猥褻之罪，在本質上為各自獨立評價之數罪而非集合犯，否則即無刪除常業犯規定之必要。

是以刑法第二百三十一條第一項之媒介性交以營利罪，本非法定總括評價之集合犯。

上訴人犯附表一編號1 至10、附表三編號1、2部分之各次犯罪行為可分別獨立，並非接續犯，應單獨論罪，而以一罪一罰論處 (見原判決第20至21頁、第23頁第3行以下)；

均已依據卷內證據資料詳予指駁及說明。

從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。

且查：

(一)證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即難任憑己意，指摘為違法，而據為第三審上訴之適法理由。

原判決認定上訴人犯罪，係綜合卷內證據資料及其調查證據之結果，本於事實審採證認事之職權行使及推理作用，而予判斷，所為論斷尚無悖於論理法則、經驗法則，不容任意指為違法。

(二)有罪判決事實之記載，旨在辨別犯罪之個別性，至於犯罪之時間、地點以及共犯之真實姓名年籍，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素。

故依訴訟資料為記載已達於可得而定之程度，而無礙於犯罪個別性之辨別者，自不生違背法令之問題。

原判決係憑上訴人分別在警詢、偵查及審理中之自白，及共同正犯譚○彥、黃○梅分別在警詢、偵查及審理中所證與其自白相符之證詞，卷附通訊監察譯文及原判決附表四所列之扣案證物，據以認定上訴人犯罪，並無所指判決理由不備之情形。

且原判決就附表一、三所列各次犯罪，上訴人及其他共犯，其中部分或未供明性交易男客、或未供出應召女子之姓名，而無從具體認定，但均無礙上訴人附表一、三所列犯罪之認定及犯罪個別性之辨明。

上訴意旨執以指摘，自非適法之第三審上訴理由。

(三)原判決就上訴人上開犯罪，認應予一罪一罰，已詳敘其所憑之理由。

上訴意旨仍執陳詞謂上訴人各次犯行，部分或時間密接，或係同一女子應召性交易，係接續犯，應論以一罪云云，係徒憑己見而任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。

又各案情節不同，難以比附援引，上訴意旨援引本院一○二年度台上字笫七七七、二四三三號判決指摘原判決違法，自非適法。

三、上訴人意旨並未依據卷內證據資料，具體指摘原判決如何違背法令，且置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞再事爭辯，並對原審採證認事之職權行使暨於判決結果無影響之枝節事項，徒憑己見任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 十七 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 二十二 日