最高法院刑事-TPSM,106,台上,1527,20170531

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一五二七號
上 訴 人 林昇翰
選任辯護人 蘇文斌律師
鄭方穎律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國一０五年十月十八日第二審判決（一０五年度上訴字第一八號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署一０一年度偵字第一三一二七、一五０三七號、一０二年度偵字第一四一號），由原審之辯護人蘇文斌、鄭方穎律師為上訴人之利益，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決已敘明依憑上訴人林昇翰於第一審、原審所為不利於己之部分供述，佐以證人即被害人蔡○達於警詢、檢察官訊問時及第一審之證述，並有原判決理由欄（下稱理由欄）乙、壹及貳所述扣押筆錄、扣押物品目錄表、（槍、彈）鑑定書等可稽，暨原判決附表編號一至四所示槍枝、子彈等物品，扣案可資佐證，資以認定上訴人有原判決事實欄（下稱事實欄）二及三所記載之犯罪事實。

對於上訴人所辯：伊糾集友人邀約被害人外出，是要與被害人對質，並無為自己不法所有之意圖。

又被害人與上訴人在一起期間，仍然隨時可以與外界聯絡，根本未達不能抗拒之程度，與刑法第三百三十條第一項之攜帶兇器強盜罪構成要件不合云云，何以不足採取，亦已憑據卷內訴訟資料，於理由欄詳為指駁說明。

並說明上訴人有事實欄一所述犯罪、科刑及執行之情形，有臺灣高等法院被告（林昇翰）前案紀錄表在卷可按。

其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，應論以累犯並加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分，依法不予加重）。

因而撤銷第一審關於攜帶兇器強盜罪部分之科刑判決，改判仍論上訴人以犯攜帶兇器強盜罪（累犯），處有期徒刑七年六月，並諭知沒收、追徵；

維持第一審關於依刑法第五十五條想像競合犯規定，從一重論上訴人以犯非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪（累犯），處有期徒刑五年六月，併科罰金新台幣（下同）八萬元，並諭知罰金如易服勞役折算標準及沒收部分之判決，駁回上訴人就此部分在第二審之上訴。

原判決已說明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論敘說明均有卷內證據資料足憑。

上訴意旨略以：⑴依被害人於第一審證述，上訴人在「春天酒店」包廂時，有將被害人持用之行動電話（下稱行動電話）交還被害人，又被害人當時係坐在包廂最靠近出入口處，「春天酒店」工作人員不時進出包廂等情，足認被害人隨時可以乘機使用行動電話報警搭救而不為。

原判決猶認定被害人有被剝奪行動自由情事，有判決理由矛盾之違法。

⑵被害人先陳稱上訴人有交還行動電話，後改稱行動電話不在其手上；

被害人係從事酒店經紀人之工作，對於各家酒店之工作人員應該大略認識；

被害人如果不認識「春天酒店」工作人員，豈有可能先以簽帳方式支付消費款項，被害人卻聲稱擔心「春天酒店」人員係上訴人之同夥，因此不敢冒然離開，可見被害人所為重要供述前後矛盾不一，且不合事理，並非實在。

原判決遽採被害人之說詞，而為不利於上訴人之認定，有採證不符證據法則之違誤。

⑶自「春天酒店」包廂離開，是否需要使用磁卡或輸入密碼等情，係認定被害人有無被剝奪行動自由之重要事證。

原審漏未調查上情，即率為不利於上訴人之認定，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

⑷被害人係使用信用卡支付「春天酒店」之消費款項，上訴人並未獲得財物。

又被害人於被剝奪行動自由時，並未支付任何金錢。

原判決率為認定上訴人成立攜帶兇器強盜財物罪，有判決適用法則不當之違誤。

⑸上訴人於偵查、審判中始終坦承非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝犯行，犯罪後態度良好，即使僅係自白犯行，不能適用刑法第六十二條有關自首得減輕其刑之規定，於量刑上仍應加以審酌。

原判決未能審酌上情，遽為維持第一審判決所處有期徒刑五年六月（按漏未記載併科罰金八萬元），顯然過重，有判決理由不備及違反罪刑相當原則之違法云云。

經查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；

苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。

原判決審酌上揭包括上訴人、被害人之陳述等卷內諸多具體事證，不採上訴人所辯情節，因而認定上訴人有事實欄三所記載之犯罪事實，已詳為敘明其論斷之理由（見原判決第九至一三頁），並非單憑被害人所為不利於上訴人之陳述，而無其他確實補強證據可佐。

至於上訴意旨⑴、⑵指稱，上訴人在「春天酒店」包廂時，有將行動電話交還被害人，又被害人係坐在包廂最靠近出入口處，「春天酒店」工作人員不時進出包廂；

被害人係從事酒店經紀人之工作，又以簽帳方式支付消費款項，應該認識「春天酒店」工作人員等情，縱認確有其事，以原判決所認定上訴人攜帶威力強大之槍枝及有多名同夥在場之情況下，被害人身處「春天酒店」包廂之隔離空間，面臨即時可能發生之嚴重暴力相向，甚至生命危險，自然不敢輕舉妄動而試圖乘機報警處理，尚不能逕認被害人未被剝奪行動自由。

又上訴意旨⑶所指，自「春天酒店」包廂離開，是否需要使用磁卡或輸入密碼等情，以縱然不必使用磁卡或輸入密碼，固對一般客人之進出不生影響，惟與認定被害人於身處上開情況有無被剝奪行動自由，並無直接關聯，難認有調查之必要。

再上訴意旨⑷另指，被害人嗣後係使用信用卡支付「春天酒店」之消費款項；

被害人於被剝奪行動自由時，並未支付任何金錢等情，無礙於原判決認定上訴人有取得財產上不法之利益、財物，以及上訴人施以強暴、脅迫行為，至使不能抗拒，與取得不法之利益、財物間，具有相當因果關係。

原判決所為論敘說明尚與事理不悖，係原審採證、認事職權之適法行使，洵無上訴意旨所指調查職責未盡、採證不合證據法則及判決理由矛盾之違法。

㈡關於刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為上訴第三審之理由。

原判決維持第一審判決就上訴人所犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪（法定本刑為無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科一千萬元以下罰金），經適用刑法第四十七條第一項之規定，就法定本刑有期徒刑及罰金部分，予以加重其刑，量處有期徒刑五年六月，併科罰金八萬元，已審酌刑法第五十七條所定科刑輕重之標準（包括上訴意旨所指上訴人自白犯行，犯罪後態度良好等情），據以說明所憑理由（見原判決第二五、二六頁），已屬從輕量刑，並無逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限，或輕重明顯失衡之違法情形，係原審量刑職權行使之範疇，洵無上訴意旨⑸所指判決理由不備及不符罪刑相當原則之違法可言。

上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力與量刑裁量權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。

應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

又上訴意旨已聲明僅就原判決關於犯非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝、攜帶兇器強盜罪部分，提起上訴（見辯護人於民國一０六年五月十七日所具「刑事陳報狀」）。

則原判決論處上訴人恐嚇取財（累犯）罪刑；

原判決維持第一審判決論處上訴人犯恐嚇危害安全（累犯）、幫助犯圖利聚眾賭博（累犯）罪刑及諭知無罪部分（係分屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第六款所定經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪之案件），既未經提起上訴，皆不在本院審理範圍，附此指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 三十一 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 六 月 七 日