最高法院刑事-TPSM,106,台上,1539,20170525

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一五三九號
上 訴 人 楊景程（原名楊其宙）
封又云（原名封潔）
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國一○六年三月二十三日第二審判決（一○五年度上訴字第二二九○號；
起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一○四年度偵字第五一○二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人楊景程（原名楊其宙）上訴意旨略稱：㈠關於販賣第一級毒品部分，我原以為僅構成幫助或轉讓毒品而已，嗣經法官告知已屬販賣行為後，我即承認罪行，自應給予減刑或從輕量刑，始符合比例及平等原則。

㈡關於販賣第二級毒品部分，我已坦承犯行，且只是零星販賣，賺取蠅頭小利，以供自己吸毒之用，並非毒梟可比，造成社會危害不大，請依毒品危害防制條例第十七條第二項、刑法第五十九條減輕刑度。

㈢我所為販賣第一、二級毒品等罪，固屬咎由自取，無可怨天尤人，但我非以販毒為常業，且交易金額，只是區區新臺幣（下同）一千元至三千元之間而已，所犯情狀，不致人神共憤，原審卻量定比殺人或強姦罪還重之應執行有期徒刑十八年六月，顯然過重，請從輕處理，以啟自新。

㈣我因有長期吸毒習慣，此次販毒，也只是賺取差價以供吸毒，原判決卻將交易金額認作犯罪所得，全予沒收，顯不合理，請考量我家中經濟狀況不佳，尚有年邁父母及幼女待扶養，酌減犯罪所得之認定等語。

三、上訴人封又云（原名封潔）上訴意旨略稱：㈠本件偵查中所有聲請監聽票之核發，均在民國一○三年七月以後，自應全部適用一○三年一月二十九日修正與新增之通訊保障及監察法（下稱通保法），和一○三年六月二十六日新增之通保法施行細則規定。

而依通保法第五條第五項及其施行細則第十六條之一規定，通訊監察書之聲請，應以單一監察對象為限，且明確區分本案監聽及他案監聽，所有違反通保法所取得之任何證據及其衍生證據，絕對排除其證據能力。

我既非「本案」的監聽對象（按係楊景程），亦未對我聲請「其他案件」之監聽，則對我而言，本案監聽，自屬違法監聽，所因此取得之監聽內容，不得作為證據，原判決卻逕予適用通保法修正前之規定，且未說明其何以捨新法而適用舊法之理由，仍引用修正前相關實務見解，令已遭立法者否定證據能力適格之證據，死而復活，並據以判決我有罪，當有判決不載理由或所載理由矛盾，及判決不適用法則或適用不當之違誤。

㈡本件警詢、偵查過程中，竟將不得使用之監聽譯文提示給證人蔡明憲、高政偉，致令其等產生記憶污染，原審未察，復於審判中，將該監聽譯文與上開證人證言相互勾稽，採為我有罪判決之基礎，顯然忽略前揭譯文同屬禁止使用之證據，亦有判決不適用法則或適用不當之違失等語。

四、惟查：㈠楊景程部分：⒈證據之取捨、證明力之判斷與事實（含是否符合自白情形）之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由之餘地。

原判決理由貳－二－㈥內，業已載敘：楊景程雖於歷審坦承販賣第二級毒品甲基安非他命，亦於原審供承販賣第一級毒品海洛因，惟其於警詢及偵查中，均否認有販賣毒品給鄒忠勳、吳品澄、陳政宏、高政偉等人，縱曾於偵訊時，改稱係與前三人合資購買毒品，但因販賣毒品與合資購毒，乃係不同之犯罪事實，僅承認合資購毒，難認自白販賣毒品，自無 適用毒品危害防制條例第十七條第二項自白減刑規定之餘地。

以上俱有各項證據資料在案可稽，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，核無違誤。

楊景程此部分上訴意旨，置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，且猶執陳詞，仍為單純之事實爭議，不能認為已經具備合法上訴第三審之形式要件。

⒉案件有無依刑法第五十九條關於犯情可憫、減輕其刑規定處遇之必要，屬法院之自由裁量權，非許當事人逕憑己意，指稱法院不給此寬典，即有判決不適用法則之違法。

又關於刑之量定，亦係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，資為合法第三審上訴之理由。

且按刑法第五十一條第五款規定：「數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾三十年。」

係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，上揭不得逾法定之三十年最高限制，即法理上所稱之外部性界限。

次按法律上屬於自由裁量之事項，雖非概無法律性之拘束，以法院就宣告刑自由裁量權之行使而言，應受比例原則、公平正義原則之規範，並謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，俾與立法本旨相契合，亦即合於裁量之內部性界限。

從而，倘若符合此內、外部性之界限，當無違法、失當可指。

原判決認為楊景程販賣第二級毒品高達八次，且販賣第二級毒品罪之最輕法定本刑為七年有期徒刑，及其販毒犯行，嚴重危害他人健康，並敗壞社會風氣非輕，相互權衡，實難謂有何縱科以最低度刑仍嫌過重之情輕法重情形存在，尚難依刑法第五十九條規定酌減其刑，已於理由內詳為說明。

此為原審職權之合法裁量行使，既未違反法律規定，又無濫用裁量權，自不得任意指為違法。

又原判決理由貳─三內，以楊景程明知毒品對人體身心健康有莫大戕害，竟從事本件販賣毒品犯行，戕害他人之身心健康，擴大毒品危害範圍，危害社會風氣非輕，兼衡其有違反毒品危害防制條例犯罪前科紀錄，素行非佳，自陳僅具國中畢業學歷，曾以駕駛垃圾車、開設宮廟為業，家中尚有父母及九歲女兒之生活狀況，暨衡其犯罪動機、目的、手段，並念楊景程已承認犯行等一切情狀，維持第一審在法定刑「販賣第一級毒品部分係死刑或無期徒刑，販賣第二級毒品部分是無期徒刑或七年以上有期徒刑」範圍（販賣第一級毒品部分，適用刑法第五十九條減刑）內，分別所量處有期徒刑十五年四月（附表一編號1 ）、七年四月（附表一編號6〈原判決誤載為5〉至9 ，共四次）、七年三月（附表一編號2）、七年二月（附表一編號 3至5，共三次），並定應執行有期徒刑十八年六月。

其刑之量定，既未逾越法定範圍，又未濫用自由裁量權，客觀上難認有何違反罪責相當原則或內、外部性界限，並不違法。

楊景程此部分上訴意旨，就原審量刑裁量權之適法行使，任意指摘，亦非第三審上訴之合法理由。

⒊犯販賣毒品罪，係就因犯販賣毒品罪所得之財物，一概予以沒收，以嚴禁此類犯罪，而達嚇阻作用，自非僅以扣除成本、賺得之利潤，作為其沒收之範圍。

從而，行為人因販毒所實際獲得之利潤多少，並不影響應以其售價，逕為沒收宣告之認定依據。

原判決認定楊景程上揭販賣第二級毒品共八次，各次販賣價金係二千五百元（一次）、一千五百元（共二次）、二千元（一次）、三千元（共四次）等情，均係本件販賣毒品所得，應於各該次販賣犯行主文項下，諭知沒收，已詳予說明，核無違誤。

楊景程此部分上訴意旨，徒憑己意，自作主張，並非適法之第三審上訴理由。

㈡封又云部分：通訊監察之錄音，係利用科技產物而取得之證據資料，不同於供述證據，故其證據能力有無，並不適用傳聞法則，直言之，乃視其所憑監聽（錄）之「合法性」與否而作決定；

如係合法監聽（錄），即不生欠缺證據能力問題。

又依法執行通訊監察，取得其他案件之內容者，原則上，固不得作為證據，但於發現後七日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第五條第一項所列各款之罪者，不在此限，通保法第十八條之一第一項定有明文。

此因通訊監察具有難以預測內容之特性使然，為調和理論和實際，爰為此設計。

依卷內資料，本件通訊監聽（錄）之實施，係臺灣新北地方法院檢察署檢察官依通保法第五條第一項第一款規定，向第一審法院聲請核發通訊監察書，以對楊景程使用之門號0000000000號行動電話，實施通訊監察獲准，監察期間自一○三年七月九日起至同年八月七日止，再經兩次准許繼續監察至同年十月三日止，於上開監察期間，查覺封又云（按係楊景程之妻）亦有以該行動電話涉嫌販賣毒品，乃另以封又云作為監察對象，聲請核發通訊監察書，同獲准許，監察期間自同年十月三日起至次（十一）月一日止，上揭檢察署並因此陳報，請求認可其因對楊景程執行通訊監察所取得封又云涉嫌販毒案件之內容，經第一審法院以該陳報認可之內容與實施通訊監察之案件具關連性，且為通保法第五條第一項所列之罪，而予認可在案，有臺灣新北地方法院一○三年聲監字第○○○八六九、○○一四四九號、聲監續字第○○○七七○、○○○九○三號通訊監察書、一○三年十一月十三日新北院清刑諒一○三聲監可字第○○○○二九號函可稽（見臺灣新北地方法院檢察署一○四年度偵字第五一○二號卷二第四至八頁）。

足見其監聽（錄）實施之「合法性」無可疵議，所取得之證據，自不生欠缺證據能力問題。

而原審於審判期日，亦已踐行提示卷內通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其等表示意見等程序，嗣由雙方當事人進行辯論，其所為之調查證據程序，難認違法，原判決採為判斷依據，無違證據法則。

至於原判決雖認本件係檢察官依修正前通保法核發通訊監察書後，執行監聽而取得之證據，對封又云而言，仍屬本案監聽云云（見原判決第六頁倒數第一至九行），核與現行通保法及其施行細則之規定未合，而有瑕疵，然去除此部分，仍不影響原判決事實認定及判決本旨，於判決之結果並無影響，參照刑事訴訟法第三百八十條規定之法理，猶不得據為合法之第三審上訴理由。

㈢綜上所述，應認本件上訴人等之上訴，均為不合法律上之程式，皆予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 二十五 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 李 釱 任
法官 王 敏 慧
法官 王 國 棟
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 三十一 日