最高法院刑事-TPSM,106,台上,1542,20170517

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一五四二號
上 訴 人 臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官
被 告 張來順
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國一０六年二月二十二日第二審判決（一０五年度侵上訴字第一０五一號，起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署一０五年度偵字第五六四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、原判決附表（下稱附表）編號3、4部分

㈠、原判決撤銷第一審關於附表編號3、4部分之科刑判決，改判仍論處被告甲○○對未滿十四歲之女子犯強制性交，二罪刑。

㈡、上訴意旨略以：被告並非承認其性侵被害人A 女（民國91年生，代號00000000000，真實姓名詳卷），而是於A女指證被告有性侵及多次猥褻（即附表編號1、2部分，詳後述），檢察官亦告知可以驗傷方式查證被告有無與A 女發生性關係，被告於無法否認之情形下，始承認與A 女性交，但仍否認違反A 女意願，辯稱係二人合意性交，顯非承認附表編號3、4之犯行，此二罪應不符自首規定，且原判決事實認定被告對A女強制性交，理由認被告否認違反A女意願而予性交，復認被告自首犯罪予以減刑，有判決理由矛盾及適用法則不當之違法云云。

㈢、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

又按刑法第六十二條前段對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑之規定，乃在獎勵犯人知所悔悟，且期犯罪事實早日發覺，俾節省訴訟資源，並避免累及無辜，如犯罪之人在犯罪未發覺前，向該管公務員表明其犯罪事實，而接受裁判時，即構成得減輕其刑之條件。

又自首以告知犯罪事實為已足，不以與事實真象完全符合為必要，且對於阻卻責任之事由或犯意有所辯解，或對所涉之犯罪事實為有利於己之主張，乃辯護權之行使，不影響其自首之效力。

卷查，A女於104年間被性侵害時尚未滿14歲，A 女於105年1月8日下午3時34分偵訊時，僅指訴被告對其為附表編號1、2 之性侵害行為（見他字第89號卷第5頁以下），並未指訴有編號3、4之性侵害行為。

同日（1月8日）下午5時37分被告到案後，於檢察官偵訊時，陳述其與A女發生性交行為者有2、3次等語（見他字第89號卷第15頁以下），自行供述超出A女指訴之其他2次性交行為，被告雖辯稱此2 次係雙方合意云云，而為有利於自己之主張及辯解，依上揭說明，乃辯護權之行使，不影響其自首之效力。

從而原判決依據調查證據所得，認定此2 次性侵害行為，係被告於偵查犯罪機關發覺之前，自行表明犯罪，合於自首要件，於法並無不合。

上訴意旨徒以自己之說詞，任意指摘，自不足據以辨認原判決此部分已具備違背法令之形式。

應認檢察官對被告之此部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。

二、附表編號1、2部分查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。

本件檢察官不服原審判決，於106年3月16日提起上訴，關於附表編號1、2部分並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分上訴亦非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 十七 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 梁 宏 哲
法官 王 復 生
法官 李 釱 任
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 二十五 日